Sentenza n. 3015/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La controversia riguardava una procedura telematica mediante RDO sul MEPA, relativa alla fornitura annuale, in lotto unico, di maschere di ventilazione sovraglottidea con cuffia non gonfiabile, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso. L’appellante principale ha dedotto, riproponendo le censure già formulate in primo grado, che l’offerta dell’aggiudicataria fosse non conforme alla lex specialis perché il prodotto AIR-Q-P avrebbe avuto una cuffia autogonfiabile e quindi, secondo la prospettazione dell’appellante, una cuffia gonfiabile incompatibile con la prescrizione di gara. Ha inoltre contestato la regolarità della certificazione CE del prodotto e rilevato una difformità tra il fabbricante indicato nell’offerta e quello risultante dalla documentazione MDR. L’aggiudicataria ha proposto appello incidentale, deducendo l’irricevibilità per tardività del ricorso di primo grado, sostenendo che la concorrente conoscesse già le caratteristiche del prodotto e che il termine per impugnare decorresse da precedenti verbali e determinazioni della stazione appaltante.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello principale e dichiarato improcedibile per difetto di interesse l’appello incidentale, prescindendo dall’esame dell’eccezione di tardività, pur rilevando consistenti profili di possibile irricevibilità del ricorso di primo grado. Quanto alla caratteristica tecnica del prodotto, il Collegio ha confermato che la prescrizione relativa alla cuffia “non gonfiabile” doveva essere interpretata secondo il significato letterale e sistematico della lex specialis. Tale espressione indicava una maschera che non necessita di insufflazione d’aria dall’esterno, mediante siringa o ventilatore, per funzionare efficacemente e in sicurezza. La maschera autogonfiabile offerta dall’aggiudicataria possedeva tale caratteristica, poiché poteva essere utilizzata con la respirazione spontanea del paziente senza intervento dell’operatore o di dispositivi esterni; pertanto non era difforme dalla prescrizione di gara. Quanto alla certificazione CE, il giudice ha ritenuto corretta la conclusione del TAR secondo cui la clausola della RDO relativa alla dimostrazione della certificazione non prevedeva in modo inequivoco una causa di esclusione. La stazione appaltante aveva inoltre verificato, presso la banca dati ufficiale del Ministero della Salute, la dichiarazione del fabbricante e la comunicazione dell’organismo notificato attestanti l’estensione della validità della certificazione fino al 31 dicembre 2028, in conformità al regolamento MDR. In ordine alla diversa indicazione del fabbricante, il Collegio ha ritenuto convincente la spiegazione secondo cui SunMed LLC aveva acquisito Cookgas, assicurando la continuità della sorveglianza e della validità del marchio CE per il medesimo prodotto AIR-Q SP. Le spese di lite sono state compensate; il contributo unificato dell’appello incidentale è stato dichiarato ripetibile nei confronti dell’appellante principale, che resta onerato anche del contributo unificato relativo al ricorso di primo grado e all’appello principale.

Norme richiamate

• art. 108, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Individuato quale fondamento del criterio del prezzo più basso utilizzato per l’aggiudicazione della procedura.

• artt. 1362 e 1363 cod. civ.

  le clausole devono essere interpretate secondo il criterio letterale e sistematico

  I criteri letterale e sistematico sono applicabili all’interpretazione della lex specialis; non è ammessa un’interpretazione integrativa diretta ad attribuire alle clausole significati impliciti o inespressi.

• art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023

  le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte

  Le cause di esclusione sono tassative; una clausola può fondare l’espulsione soltanto se prevede in modo inequivoco la relativa conseguenza, salva la possibilità di chiedere chiarimenti interpretativi sull’offerta senza integrarla.

• art. 119 d.lgs. 104/2010

  Richiamato dall’appello incidentale in relazione alla dedotta tardività del ricorso di primo grado; la questione non è stata esaminata perché l’appello principale è stato respinto e l’appello incidentale è divenuto improcedibile per carenza di interesse.

• Regolamento (UE) 2017/745 (MDR)

  Richiamato quale disciplina in base alla quale risultava attestata l’estensione della validità della certificazione CE del dispositivo fino al 31 dicembre 2028.

Massime di principio

• Le clausole della lex specialis devono essere interpretate principalmente secondo il loro significato letterale e la loro connessione sistematica; non possono essere integrate dall’interprete mediante significati impliciti o inespressi e solo in presenza di un’effettiva ambiguità può essere preferita l’interpretazione più favorevole alla partecipazione.
• La prescrizione di gara relativa a una maschera con cuffia “non gonfiabile” è rispettata da un dispositivo che, per il proprio funzionamento efficace e sicuro, non richiede l’insufflazione di aria dall’esterno mediante siringa, ventilatore o altro intervento dell’operatore, anche se il dispositivo è qualificato come autogonfiabile.
• Il principio di autovincolo impone alla stazione appaltante di rispettare le regole di gara che essa stessa ha predisposto; il favor partecipationis non può prevalere sulla par condicio quando la lex specialis stabilisce una disciplina chiara e vincolante.
• La possibilità di chiedere chiarimenti al concorrente consente di interpretare un’offerta ambigua e ricostruire con certezza la volontà negoziale, ma non permette di integrare o modificare l’offerta mediante elementi estranei al suo contenuto originario.
• Una prescrizione della lex specialis relativa alla produzione o dimostrazione di un requisito non determina l’esclusione dell’operatore economico se non prevede in modo chiaro e inequivoco tale conseguenza, nel rispetto della tassatività delle cause di esclusione; la regolarità del requisito può essere verificata anche mediante acquisizione di dati ufficiali e chiarimenti istruttori.

Come è indicizzato