Sentenza n. 1379/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

L'appellante, che non aveva partecipato alla gara ma aveva prestato in favore dell'operatore economico Green Link una garanzia provvisoria di euro 1.641.892,71, ha impugnato la sentenza del TAR che aveva ritenuto legittime l'esclusione di Green Link e l'escussione della garanzia. Con il primo motivo ha contestato la sussistenza della causa di esclusione relativa alla regolarità contributiva ai sensi dell'art. 94, comma 6, d.lgs. 36/2023, sostenendo che il DURC era regolare alla presentazione dell'offerta e alla verifica dei requisiti, che l'irregolarità sarebbe dipesa dal mancato perfezionamento di un intervento sostitutivo contributivo da parte di altro Comune e che la posizione era stata successivamente sanata. Ha inoltre contestato la seconda causa di esclusione, relativa al mancato rispetto dei criteri ambientali minimi previsti dal capitolato, deducendo l'assenza di un'espressa comminatoria di esclusione. In relazione a entrambe le cause ha sostenuto l'illegittimità dell'escussione della garanzia, poiché la stazione appaltante avrebbe conosciuto tempestivamente le circostanze ostative e avrebbe prima disposto l'aggiudicazione provvisoria e solo successivamente escluso l'operatore. Con il secondo motivo ha dedotto violazione dell'art. 17, comma 3, d.lgs. 36/2023, dei doveri di correttezza e buona fede, illogicità e carenza di motivazione, nonché violazione del principio di proporzionalità dell'incameramento automatico della garanzia alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea. Ha chiesto anche il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia. Il Comune e la controinteressata hanno eccepito il difetto di legittimazione attiva, rilevando che l'appellante era estranea alla gara e che l'operatore garantito non aveva impugnato la sentenza di primo grado.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha dichiarato l'appello inammissibile per difetto di legittimazione della società garante, senza esaminare le censure concernenti l'esclusione dell'operatore garantito, l'escussione della garanzia e il rinvio pregiudiziale UE. L'azione di annullamento richiede la titolarità di una posizione giuridica differenziata, un interesse concreto e attuale e la legittimazione quale titolare del rapporto controverso. In materia di gare, tali condizioni spettano normalmente all'operatore economico partecipante, escluso o pretermesso dall'aggiudicazione, mentre il garante che non abbia partecipato alla gara è titolare soltanto di una posizione di fatto derivante da un rapporto privatistico con l'operatore garantito. La garanzia provvisoria a prima richiesta, inoltre, integra un contratto autonomo di garanzia: il garante è tenuto a pagare alla stazione appaltante entro quindici giorni dalla semplice richiesta scritta, restando di regola irrilevanti le ragioni dell'inadempimento contestate all'operatore. L'interesse economico del garante all'esito della gara non gli attribuisce quindi la legittimazione a impugnare l'esclusione del debitore garantito né l'escussione con finalità di contestare il rapporto principale. La partecipazione al giudizio di primo grado come interventore ad adiuvandum non abilita autonomamente all'appello, salvo la titolarità di una posizione giuridica autonoma, non ravvisata nel caso concreto. Tale regola impedisce una sostituzione processuale del diretto destinatario dell'esclusione, il quale non aveva appellato la sentenza. L'appello è stato pertanto dichiarato inammissibile. La società appellante è stata condannata alle spese del grado, liquidate in euro 4.000 oltre accessori in favore del Comune, euro 4.000 oltre accessori in favore dell'INPS ed euro 4.000 oltre accessori in favore della società controinteressata.

Norme richiamate

• art. 94, comma 6, d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale fondamento della causa di esclusione per irregolarità contributiva; la questione non è stata esaminata nel merito per difetto di legittimazione dell'appellante.

• art. 106, comma 4, d.lgs. 36/2023

  La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, secondo comma, del codice civile, nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

  La garanzia a prima richiesta è qualificata come garanzia autonoma; il garante deve adempiere alla richiesta della stazione appaltante entro quindici giorni, senza poter normalmente opporre le eccezioni relative al rapporto principale.

• art. 106, comma 6, d.lgs. 36/2023

  La garanzia copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a ogni fatto riconducibile all'affidatario o conseguenti all'adozione di informazione antimafia interdittiva.

  La disposizione individua l'oggetto della garanzia provvisoria; il suo richiamo non attribuisce al garante la legittimazione a impugnare l'esclusione dell'operatore garantito.

• art. 102, comma 2, c.p.a.

  L'interventore può proporre appello soltanto se titolare di una posizione giuridica autonoma.

  L'interventore ad adiuvandum non può proporre un appello principale e autonomo se non dimostra una posizione giuridica autonoma; la mera posizione dipendente o collegata a quella della parte adiuvata non è sufficiente.

• art. 60 c.p.a.

  Ha consentito la definizione dell'appello con sentenza in forma semplificata nella camera di consiglio fissata per la domanda cautelare.

• art. 17, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Invocato dall'appellante in relazione ai termini di conclusione della procedura di gara, ma non esaminato per l'inammissibilità dell'appello.

Massime di principio

• In una gara pubblica, la legittimazione a impugnare l'esclusione spetta di regola all'operatore economico partecipante direttamente inciso dall'atto; un soggetto terzo che abbia con il concorrente un rapporto contrattuale o di credito, pur avendo un interesse economico all'esito della gara, non acquisisce per ciò solo una posizione giuridica differenziata e la legittimazione all'azione di annullamento.
• La prestazione di una garanzia provvisoria in favore di un operatore economico partecipante non legittima il garante a impugnare autonomamente l'esclusione dell'operatore garantito, poiché l'obbligazione di garanzia deriva da un rapporto privatistico distinto dal rapporto amministrativo di gara, al quale la stazione appaltante è estranea.
• La garanzia provvisoria operante a prima richiesta presenta i caratteri del contratto autonomo di garanzia: il garante deve adempiere alla richiesta della stazione appaltante nei termini previsti, restando normalmente irrilevanti le contestazioni relative alle ragioni dell'esclusione o dell'inadempimento dell'operatore garantito, fatte salve le eccezioni riconosciute dalla disciplina civilistica.
• L'intervento ad adiuvandum nel giudizio amministrativo ha natura dipendente e non consente all'interventore di proporre un appello principale autonomo, salvo che egli sia titolare di una posizione giuridica autonoma, come nel caso di una specifica lesione direttamente riferibile alla sua posizione processuale.
• L'operatore economico garantito che non impugna la sentenza sfavorevole non può essere sostituito processualmente dal garante, il quale non può utilizzare il rapporto di garanzia o l'intervento adesivo per eludere i limiti soggettivi e temporali dell'impugnazione amministrativa.

Come è indicizzato