Sentenza n. 91/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

L’operatore aveva impugnato l’archiviazione e il diniego dell’autorizzazione richiesta per la realizzazione di una stazione radio base, nonché il successivo provvedimento adottato dal Comune in sede di riesame disposto dal TAR. Il diniego era motivato dall’ubicazione dell’impianto al di fuori dei siti individuati dal regolamento comunale per la localizzazione degli impianti. Il TAR aveva annullato gli atti ritenendo che la disciplina comunale, pur qualificando i siti come preferenziali, producesse in concreto un divieto generalizzato di installazione al di fuori delle aree individuate. Il Comune ha appellato deducendo violazione dell’art. 8 della l. n. 36/2001, omessa considerazione dell’istruttoria tecnica svolta da una società incaricata, dell’offerta di localizzazioni alternative e della mancata prova dell’inidoneità dei siti indicati; ha inoltre contestato la lesività e autonoma impugnabilità del provvedimento di riesame, la fondatezza dei motivi aggiunti e la qualificazione della disciplina regolamentare come divieto generalizzato. L’operatore ha proposto appello incidentale sostenendo che, dopo il remand cautelare, si fosse nuovamente formato il silenzio-assenso previsto dall’art. 44, comma 10, del d.lgs. n. 259/2003 e che il provvedimento comunale fosse tardivo, nonché deducendo l’omessa comunicazione di avvio del procedimento di annullamento d’ufficio del titolo tacito.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello principale e confermato l’illegittimità del diniego. Ha qualificato il provvedimento comunale del 13 dicembre 2023 come atto di conferma in senso proprio, autonomamente impugnabile, poiché adottato a seguito dell’ordine giudiziale di riesame, di un supplemento istruttorio e di una nuova valutazione delle osservazioni dell’operatore e del piano di sviluppo della rete. Ha ritenuto che il diniego fosse fondato esclusivamente sull’estraneità del sito proposto alla mappa delle localizzazioni regolamentari e che tale disciplina, combinando la qualificazione dei siti come preferenziali con il divieto di installazione al di fuori di essi, producesse un divieto generalizzato incompatibile con la necessaria capillarità delle reti pubbliche di comunicazione. L’istruttoria tecnica e l’individuazione di siti alternativi non potevano rendere legittima una preclusione generalizzata, in assenza di concrete e differenziate esigenze di governo del territorio. È stato inoltre respinto l’appello incidentale: il termine speciale per la formazione del silenzio-assenso previsto dall’art. 44, comma 10, del d.lgs. n. 259/2003 decorre dalla presentazione dell’istanza e non si riattiva dopo il remand cautelare. L’ordinanza cautelare di riesame aveva sospeso l’efficacia del diniego senza eliminarlo e aveva delimitato l’ambito del riesercizio del potere; tale fase non è assimilabile a una nuova domanda di autorizzazione. Il conseguimento del bene della vita dovrà quindi essere ricondotto agli effetti conformativi della sentenza. Spese compensate per reciproca soccombenza.

Norme richiamate

• art. 8, comma 6, l. 22 febbraio 2001, n. 36

  La potestà regolamentare comunale consente di individuare criteri e aree per la localizzazione degli impianti, ma non di introdurre divieti generalizzati di installazione tali da compromettere la copertura del servizio.

• art. 44, comma 10, d.lgs. n. 259/2003

  le istanze di autorizzazione si intendono accolte qualora, entro il termine perentorio di novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego o un parere negativo ... e non sia stato espresso un dissenso, congruamente motivato, da parte di un’Amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale o dei beni culturali

  Il meccanismo speciale di silenzio-assenso opera in relazione alla presentazione dell’istanza originaria e non si applica nuovamente nella fase di riesame successiva a un remand cautelare.

• art. 10-bis l. n. 241/1990

  Il provvedimento adottato in sede di riesame doveva confrontarsi con le osservazioni presentate dall’operatore, nell’ambito del supplemento istruttorio disposto dal giudice.

• art. 86, comma 3, d.lgs. n. 259/2003

  L’assimilazione delle infrastrutture di comunicazione alle opere di urbanizzazione primaria esprime il principio della compatibilità ordinaria degli impianti con ogni zona del territorio e della necessaria capillarità della loro localizzazione.

Massime di principio

• La potestà comunale di disciplinare la localizzazione degli impianti di comunicazione elettronica consente l’individuazione di criteri preferenziali e di aree idonee, ma non può tradursi in un divieto generalizzato di installazione al di fuori dei siti previamente individuati, salvo concrete, specifiche e differenziate esigenze di armonioso governo del territorio.
• Quando un’amministrazione, a seguito di un ordine giudiziale di riesame, svolge un supplemento istruttorio e procede a una nuova ponderazione degli interessi, il provvedimento successivo è un atto di conferma in senso proprio, autonomamente lesivo e impugnabile, non un atto meramente confermativo.
• L’istruttoria tecnica e l’individuazione di localizzazioni alternative non legittimano, da sole, il diniego di un impianto di comunicazione elettronica se l’amministrazione assume come unica ragione ostativa la localizzazione del sito al di fuori delle aree previste dal proprio regolamento, quando tale disciplina opera in concreto come divieto generalizzato.
• Il termine speciale per la formazione del silenzio-assenso previsto per l’autorizzazione degli impianti di comunicazione elettronica decorre dalla presentazione dell’istanza e non ricomincia a decorrere per effetto di un remand cautelare che sospenda il provvedimento impugnato e ordini un riesame limitato a specifici profili.
• L’ordinanza cautelare di riesame sospende l’efficacia dell’atto impugnato senza eliminarlo e delimita l’ambito del successivo riesercizio del potere; il provvedimento amministrativo adottato in tale fase non è assimilabile a una nuova domanda di autorizzazione ai fini della formazione del silenzio-assenso.

Come è indicizzato