Sentenza n. 604/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata con 89,4263 punti rispetto ai 92 punti dell'aggiudicataria, ha impugnato l'aggiudicazione, gli atti di gara, le valutazioni della commissione e il provvedimento di annullamento parziale della procedura. Il primo motivo deduceva la violazione degli artt. 70 e 110 del d.lgs. 36/2023 e l'eccesso di potere nella verifica di anomalia dell'offerta dell'aggiudicataria, contestando i costi dell'avvalimento, il calcolo del costo del lavoro, le ore non lavorabili e il personale sostitutivo, gli investimenti e gli ammortamenti, l'inflazione, gli oneri finanziari, i costi delle figure professionali specializzate e la qualità dei prodotti. Il secondo motivo sosteneva che i prodotti offerti non rispettassero i requisiti minimi della lex specialis e che due imprese ausiliarie non possedessero la certificazione UNI EN ISO 9001:2015, ritenuta necessaria in caso di avvalimento tecnico-operativo. Il terzo motivo contestava l'attribuzione all'aggiudicataria del punteggio massimo per i prodotti ittici certificati MSC, sostenendo che l'impresa avrebbe dovuto possedere la certificazione MSC per la Catena di Custodia. Il quarto motivo, subordinato, deduceva la violazione dell'art. 108, comma 7, del d.lgs. 36/2023, poiché bando e disciplinare non prevedevano il maggior punteggio per la certificazione della parità di genere, chiedendo l'annullamento integrale della gara. Il quinto motivo è stato rinunciato in udienza.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso e anche le domande di verificazione o consulenza tecnica. Quanto alla verifica di anomalia, ha ribadito che il giudizio di congruità è globale e rientra nell'ampia discrezionalità tecnica della stazione appaltante, sindacabile solo per errori manifesti o evidente illogicità. Ha ritenuto giustificati i costi dell'avvalimento, inseriti nelle spese generali; legittimo il riferimento alle tabelle ministeriali disponibili per il 2025, non essendo ancora pubblicate quelle del 2027; adeguato il calcolo basato sulle sole ore lavorabili; plausibili i costi di attrezzature e investimenti, anche in ragione della disponibilità di beni già ammortizzati e dell'uso gratuito dei locali; non necessaria una specifica previsione dell'inflazione, coperta dal rischio d'impresa e dal meccanismo di revisione prezzi; insussistenti oneri finanziari esterni, essendo utilizzate risorse proprie; congrui i costi delle figure professionali specializzate. Quanto ai requisiti dei prodotti, il giudice ha affermato che i controlli sui CAM e sulla conformità delle derrate si svolgono principalmente nella fase esecutiva, secondo le verifiche e le penali previste dal capitolato, e che preventivi e fatture, aventi funzione commerciale o fiscale, non dimostrano con certezza la non conformità dei prodotti. Ha inoltre qualificato l'avvalimento delle imprese ausiliarie come avvalimento di garanzia, diretto ai requisiti di capacità economica e finanziaria, ritenendo tuttora ammissibile tale figura e non necessaria la certificazione ISO 9001:2015 in capo alle ausiliarie, posseduta comunque dall'aggiudicataria. Il punteggio MSC è stato ritenuto legittimo perché la lex specialis riferiva la certificazione al prodotto ittico e non all'impresa; l'aggiudicataria acquistava prodotti confezionati e certificati, senza manipolarli o rietichettarli, consegnandoli al consumatore finale. Infine, pur riconoscendo l'omessa previsione del punteggio premiale per la parità di genere, il TAR ha ritenuto legittimo il mancato annullamento in autotutela del lotto: l'aggiudicataria possedeva già la certificazione al momento dell'indizione della gara e avrebbe comunque conseguito il punteggio automatico, mentre la ricorrente non la possedeva alla scadenza delle offerte. L'amministrazione ha quindi correttamente bilanciato legalità, buon andamento, conservazione degli atti, continuità dell'azione amministrativa e principio del risultato. Le spese sono state poste a carico della ricorrente, liquidate in euro 3.000 oltre accessori in favore delle amministrazioni e in euro 3.000 oltre accessori in favore dell'aggiudicataria.

Norme richiamate

• art. 36 d.lgs. 36/2023

  Il codice dei contratti pubblici disciplina la gara e l'affidamento oggetto del giudizio.

• art. 57, comma 2, d.lgs. 36/2023

  I criteri ambientali minimi costituiscono il quadro normativo di riferimento per le caratteristiche qualitative delle forniture.

• art. 70 d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale parametro della verifica dell'offerta.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  È richiamato dalla ricorrente in relazione ai requisiti dell'impresa ausiliaria, ma il giudice esclude che l'avvalimento di garanzia imponga all'ausiliaria il possesso di tutti i requisiti della lex specialis.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Consente l'avvalimento; letto conformemente alla direttiva 2014/24/UE, non esclude l'avvalimento di garanzia relativo alla capacità economica e finanziaria.

• art. 108, comma 7, d.lgs. 36/2023

  Al fine di promuovere la parità di genere, le stazioni appaltanti prevedono nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, il maggior punteggio da attribuire alle imprese per l'adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata dal possesso della certificazione della parità di genere di cui all'articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198.

  L'omessa previsione del punteggio premiale integra un vizio della lex specialis, ma, nel caso concreto, non imponeva l'annullamento del lotto perché l'aggiudicataria possedeva già la certificazione e avrebbe ottenuto il punteggio automatico, senza alterazione dell'esito.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale disciplina della verifica di anomalia; il giudizio di congruità è globale e sindacabile solo per errori manifesti o evidente illogicità.

• art. 9 d.lgs. 36/2023

  Il principio di conservazione dell'equilibrio contrattuale giustifica il meccanismo di revisione dei costi previsto dalla disciplina di gara.

• art. 46-bis d.lgs. 198/2006

  Individua la certificazione della parità di genere rilevante ai fini del punteggio premiale previsto dall'art. 108, comma 7, del d.lgs. 36/2023.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato impone di perseguire tempestivamente l'affidamento dell'offerta migliore, nel rispetto della legalità, e concorre a giustificare la conservazione della procedura quando il vizio non incide sull'esito.

• art. 58 e art. 63 direttiva 2014/24/UE

  Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria [...] e [...] alle capacità tecniche e professionali [...] un operatore economico può [...] fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi.

  Le disposizioni, direttamente applicabili nei limiti indicati dal giudice, confermano l'ammissibilità dell'avvalimento di garanzia e impediscono un'interpretazione nazionale che restringa ingiustificatamente la concorrenza.

• DM 10 marzo 2020

  Stabilisce i CAM per le forniture di derrate alimentari; il controllo sul loro rispetto è effettuabile soprattutto in fase di esecuzione.

• art. 1362 codice civile

  Il criterio letterale di interpretazione dei contratti è utilizzato anche per interpretare il bando e la lex specialis; la certificazione MSC richiesta riguardava il prodotto e non necessariamente l'impresa.

• art. 97 Costituzione

  Il principio di buon andamento concorre, insieme alla conservazione degli atti e al principio del risultato, a giustificare il mancato annullamento del lotto.

Massime di principio

• La verifica di anomalia dell'offerta ha carattere globale e non richiede la scomposizione minuziosa di ogni singola voce di costo; il giudizio della stazione appaltante è espressione di ampia discrezionalità tecnica ed è sindacabile solo in presenza di errori manifesti o evidente illogicità.
• L'avvalimento avente a oggetto requisiti di capacità economica e finanziaria conserva natura di avvalimento di garanzia anche nel vigore del d.lgs. 36/2023; in tal caso l'impresa ausiliaria non deve necessariamente possedere tutti gli ulteriori requisiti richiesti dalla lex specialis per l'esecuzione tecnica della prestazione, purché il contratto dimostri l'effettiva messa a disposizione della capacità prestata.
• Quando la lex specialis attribuisce un punteggio alla certificazione riferita al prodotto, la certificazione non deve essere necessariamente posseduta dall'impresa concorrente se il prodotto certificato viene acquistato confezionato, mantenuto integro e consegnato al consumatore finale senza manipolazione, reimballaggio o rietichettatura.
• Il rispetto dei requisiti qualitativi e dei CAM relativi a derrate e forniture può essere verificato in fase di esecuzione quando la legge di gara prevede rapporti, controlli, ispezioni e penali contrattuali; preventivi e fatture prodotti in sede di verifica dell'anomalia, se descrittivi e generici, non costituiscono di per sé prova certa della non conformità dei prodotti.
• L'omessa previsione nella lex specialis del punteggio premiale obbligatorio per la certificazione della parità di genere costituisce una violazione dell'art. 108, comma 7, del d.lgs. 36/2023, ma non impone necessariamente l'annullamento della procedura già conclusa quando è provato che l'aggiudicatario possedeva la certificazione al momento rilevante, avrebbe ottenuto automaticamente il punteggio e l'esito della gara non sarebbe cambiato; in tale situazione l'amministrazione può conservare gli atti nel rispetto dei principi di legalità, buon andamento, conservazione e risultato.
• La disparità di trattamento tra procedure di gara è configurabile solo in presenza di situazioni assolutamente identiche; non sussiste quando le procedure invocate come termine di comparazione si trovano in fasi diverse o presentano aggiudicatari privi della certificazione rilevante.

Come è indicizzato