Corte di giustizia, Sentenza C-131/16

Appalti pubblici nei settori speciali: integrazione dell’offerta e interesse ad agire

La Corte decide in rinvio pregiudiziale sulla disciplina degli appalti nei settori speciali, con riferimento a una gara per servizi di digitalizzazione bandita da Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. Il giudice polacco chiede, in sostanza, se sia compatibile con il diritto dell’Unione la richiesta di integrazione/correzione di documenti o campioni presentati in gara e quale sia l’estensione della tutela giurisdizionale dell’offerente escluso.

Fatti e procedimento principale

Nella procedura di gara erano richiesti, tra l’altro, due documenti/campioni: una copia scansionata e un campione di microfilm, quest’ultimo valutato secondo il criterio "soddisfa/non soddisfa". Archus e Gama avevano presentato un campione non conforme e chiesero poi di sostituirlo; l’amministrazione aggiudicatrice accettò la sostituzione come integrazione, ma successivamente respinse l’offerta per non conformità tecnica e aggiudicò l’appalto a Digital-Center.

Questioni pregiudiziali

Il giudice del rinvio domandava:

• se l’articolo 10 della direttiva 2004/17 consenta o imponga di invitare gli offerenti a integrare documenti/campioni mancanti o errati, anche se ciò potrebbe modificare il contenuto dell’offerta;
• se, in tale ipotesi, l’amministrazione aggiudicatrice possa trattenere la cauzione dell’offerente che non completa la documentazione;
• se, ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13, la nozione di "un determinato appalto" riguardi solo l’oggetto dell’appalto oppure la specifica procedura in corso, e quindi se l’offerente escluso possa contestare anche l’aggiudicazione al concorrente.

Normativa rilevante

La Corte richiama in particolare:

• l’articolo 10 della direttiva 2004/17, che impone parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza;
• l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13, che garantisce l’accesso ai rimedi a chi abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto;
• l’articolo 2 bis, paragrafo 2, terzo comma, della direttiva 92/13;
• l’articolo 267 TFUE, quale base del rinvio pregiudiziale.

Ragionamento della Corte sulla prima questione

La Corte ribadisce che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza vietano, di regola, ogni negoziazione tra amministrazione e offerente e impediscono che un’offerta sia modificata dopo il deposito. Sono però ammissibili chiarimenti o rettifiche di errori materiali manifesti, a condizione che:

• la richiesta sia rivolta in modo uguale agli offerenti nella stessa situazione;
• tutti siano trattati in modo leale;
• il chiarimento non equivalga alla presentazione di una nuova offerta.

Applicando questi criteri, la Corte afferma che non è consentito invitare un offerente a presentare dopo la scadenza i documenti o i campioni che il capitolato richiedeva e che non sono stati prodotti, se ciò comporta una modifica sostanziale dell’offerta. Spetta al giudice nazionale verificare se, nel caso concreto, la sostituzione del campione abbia superato il limite della mera rettifica di un errore manifesto.

Sulla seconda questione: irricevibilità

La Corte dichiara manifestamente irricevibile la seconda questione. Dalla decisione di rinvio non risulta che Archus e Gama avessero omesso di presentare i documenti richiesti o rifiutato di consentire la correzione dell’offerta; il quesito era dunque ipotetico e non necessario per risolvere la controversia principale. La Corte ricorda che nel rinvio pregiudiziale non rende pareri consultivi su questioni astratte.

Interesse ad agire e tutela giurisdizionale: terza questione

In tema di rimedi, la Corte richiama la giurisprudenza Fastweb e PFE: nell’ambito di una procedura con più offerenti, ciascun partecipante ha un interesse legittimo a chiedere l’esclusione dell’offerta altrui ai fini dell’aggiudicazione, indipendentemente dal numero di partecipanti o di ricorsi. Tale interesse sussiste anche quando la controversia possa condurre all’annullamento della procedura e alla sua eventuale riedizione.

La Corte distingue il caso Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, in cui l’offerente era già definitivamente escluso con decisione passata in giudicato. Qui, invece, Archus e Gama avevano impugnato contemporaneamente il rigetto della propria offerta e l’aggiudicazione al concorrente: non potevano quindi considerarsi definitivamente esclusi. Ne consegue che devono poter chiedere l’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario; la nozione di "un determinato appalto" può quindi, se del caso, ricomprendere l’eventuale avvio di una nuova procedura di aggiudicazione.

Dispositivo

La Corte risponde che:

• l’articolo 10 della direttiva 2004/17 osta alla richiesta di presentazione tardiva di documenti o dichiarazioni richiesti dal capitolato quando ciò equivale a modificare sostanzialmente l’offerta, ma consente chiarimenti o correzioni di errori materiali manifesti nei limiti indicati;
• la direttiva 92/13 deve essere interpretata nel senso che l’offerente escluso, che impugni sia il rigetto della propria offerta sia l’aggiudicazione al concorrente, deve poter chiedere l’esclusione dell’offerta di quest’ultimo, con possibile riapertura della procedura.