Ordinanza n. 238/2026 - Torino, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato gli atti con cui è stata indetta la procedura di finanza di progetto per la concessione dell'impianto idroelettrico, chiedendone la sospensione cautelare. Ha sostenuto che, dopo la declaratoria di illegittimità unionale del diritto di prelazione spettante al promotore, l'amministrazione non avrebbe potuto porre a base di gara il progetto da essa presentato, poiché ciò avrebbe falsato la concorrenza e alterato la parità di trattamento tra gli operatori economici. Ha inoltre dedotto un grave e irreparabile pregiudizio derivante dalla pubblicazione integrale della proposta e, soprattutto, del piano economico-finanziario, ritenendo compromessi il patrimonio immateriale, le strategie finanziarie e la riservatezza delle informazioni economiche. Le questioni di rito relative alla prospettata inammissibilità del ricorso sono state ritenute incompatibili con la fase cautelare e rinviate allo scrutinio di merito.

La decisione

Il TAR ha respinto la domanda cautelare per carenza sia del fumus boni iuris sia del periculum in mora. Quanto al fumus, ha ritenuto prima facie che il diritto di prelazione previsto dall'art. 193, comma 12, del d.lgs. 36/2023, alla luce della sentenza della Corte di giustizia UE del 5 febbraio 2026 nella causa C-810/24, sia incompatibile con la parità di trattamento e con la libertà di stabilimento; la disposizione deve quindi essere disapplicata nella parte relativa alla prelazione. Tuttavia, il venir meno della prelazione non impedisce di porre a base di gara il progetto del proponente, né altera la fisionomia della finanza di progetto, poiché il proponente conserva vantaggi informativi e il diritto al rimborso delle spese di predisposizione della proposta. Quanto alla pubblicazione del piano economico-finanziario, l'art. 193, comma 8, consente la pubblicazione degli elaborati della proposta, inclusa una sintesi del PEF, nel rispetto della riservatezza e delle parti specificamente qualificate come segreto commerciale o industriale; la pubblicazione integrale non è stata ritenuta, in questa fase, immediatamente vietata. Il TAR ha inoltre rilevato che il PEF era già stato pubblicato prima della pronuncia della Corte di giustizia senza contestazioni e che la ricorrente poteva ancora risultare aggiudicataria. È stata quindi negata la sospensione degli atti, con compensazione delle spese della fase cautelare.

Norme richiamate

• art. 193, comma 12, d.lgs. 36/2023

  Se il promotore ovvero il proponente non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario.

  Il diritto di prelazione del promotore, contrastante con il diritto unionale secondo la pronuncia della Corte di giustizia richiamata, deve essere disapplicato; resta fermo il diritto del proponente non aggiudicatario al rimborso delle spese di predisposizione della proposta.

• art. 193, comma 8, d.lgs. 36/2023

  All'esito dell'approvazione, il progetto di fattibilità tecnica ed economica, per gli affidamenti di lavori, ovvero il progetto di cui all'articolo 4-bis dell'Allegato 1.7, per gli affidamenti di servizi, unitamente agli altri elaborati della proposta, inclusa una sintesi del piano economico finanziario, sono posti a base di gara.

  La disposizione consente di porre a base di gara il progetto e gli elaborati della proposta, nel rispetto degli obblighi di trasparenza e delle disposizioni sulla riservatezza; non esclude, in via generale, la pubblicazione del piano economico-finanziario, salvo le parti qualificabili come segreto commerciale o industriale.

• art. 193, comma 15, d.lgs. 36/2023

  Nonostante il venir meno della prelazione, la finanza di progetto conserva la propria struttura e il proponente non aggiudicatario mantiene il diritto al rimborso delle spese di predisposizione della proposta.

• art. 55 c.p.a.

  La tutela cautelare richiede la sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora; la domanda è stata respinta per la carenza di entrambi.

• art. 3, paragrafo 1, direttiva 2014/23/UE

  Il riconoscimento al promotore di un diritto di prelazione che gli consenta di adeguare la propria offerta a quella dell'aggiudicatario viola il principio di parità di trattamento, in combinato disposto con la libertà di stabilimento.

• art. 49 TFUE

  È richiamato, in combinato disposto con la direttiva 2014/23/UE, quale parametro unionale contrario al diritto di prelazione del promotore.

Massime di principio

• Il diritto di prelazione attribuito al promotore di una procedura di finanza di progetto, quando gli consente di adeguare la propria offerta a quella dell'aggiudicatario iniziale e ottenere l'aggiudicazione rimborsando le spese dell'originario aggiudicatario, è incompatibile con il principio di parità di trattamento e con la libertà di stabilimento; la relativa disciplina interna deve essere disapplicata nella parte incompatibile con il diritto dell'Unione europea.
• La disapplicazione del diritto di prelazione non elimina la procedura di finanza di progetto né impedisce di porre a base di gara il progetto predisposto dal promotore, il quale conserva i vantaggi informativi derivanti dalla propria iniziativa e il diritto al rimborso delle spese di predisposizione della proposta nei limiti previsti dalla legge.
• Nella finanza di progetto, gli elaborati della proposta possono essere posti a base di gara e pubblicati nel rispetto degli obblighi di trasparenza e della disciplina sulla riservatezza; la pubblicazione non è esclusa in via generale, restando tutelabili le parti specificamente qualificabili come segreto commerciale o industriale.
• Il periculum in mora non è dimostrato quando il pregiudizio dedotto era conoscibile prima della proposizione della domanda cautelare, la pubblicazione contestata era già avvenuta senza tempestiva impugnazione e permane la possibilità concreta che il ricorrente si aggiudichi la procedura.

Come è indicizzato