Cassazione Penale, Sentenza n. 2603/2022 del 24/01/2022

Esito

La controversia

La ricorrente impugna la sentenza di conferma della condanna inflitta per i capi 38 e 38 bis (cessione e detenzione ai fini di spaccio di sostanza tipo "crack"), deducendo: a) vizio di motivazione e mancata prova della sua responsabilità rispetto alle intercettazioni e all'attribuzione di un ruolo paragonabile ai coimputati; b) errata esclusione della fattispecie di lieve entità ai sensi dell'art.73, comma 5, d.P.R. 309/1990, nonostante la limitatezza temporale degli episodi e la mancanza di elementi sul dato qualitativo e quantitativo; c) mancato riconoscimento delle attenuanti generiche e dell'attenuante della minima partecipazione (art.114 c.p.).

La decisione

La Corte di Cassazione ha accolto il secondo motivo, ritenendo che la Corte territoriale abbia erroneamente escluso l'ipotesi di lieve entità di cui all'art.73, comma 5, d.P.R. 309/1990. In particolare la Cassazione ha ritenuto che, per i capi 38 e 38 bis, la partecipazione della Florio si riferisce a due episodi episodici per i quali non è stato accertato né il dato ponderale né quello qualitativo della sostanza, sicché è possibile la riqualificazione ai sensi del comma 5. Di conseguenza la sentenza impugnata è stata annullata limitatamente alla qualificazione e viene disposta la riqualificazione dei reati ai sensi dell'art.73, comma 5, e il rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Napoli per la sola rideterminazione della pena. Gli altri motivi (responsabilità, attenuanti generiche e art.114 c.p.) sono stati invece rigettati e l'accertamento di responsabilità è dichiarato irrevocabile.

Norme richiamate

• d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art.73, commi 1 e 5

  Il comma 1 definisce il reato ordinario di illecita detenzione/cessione; il comma 5 disciplina la fattispecie di lieve entità, applicabile ai casi di minima offensività valutata sulla base del dato qualitativo e quantitativo e degli altri parametri (mezzi, modalità, circostanze). La Corte ha ricordato che l'applicabilità del comma 5 va valutata caso per caso e che l'assenza di accertamento del dato ponderale/qualitativo può portare alla riqualificazione in lieve entità.

• d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art.74, comma 6

  Richiamato per chiarire che l'ipotesi di lieve entità non è incompatibile con plurime cessioni o con attività non occasionale: anche episodi inseriti in programmi criminosi più duraturi possono essere valutati come di lieve entità se gli indici previsti dalla legge lo consentono.

• art.114 cod. pen.

  Prevede l'attenuante della partecipazione di minore rilevanza. Nel caso la Corte ha ritenuto che le risultanze probatorie non supportino l'assunto di ruolo minimale e quindi l'attenuante non è stata riconosciuta.

• art.23, comma 8, d.l. 28 ottobre 2020, n.137, conv. L. 18 dicembre 2020, n.176

  Norma procedimentale citata in relazione alle richieste scritte del Pubblico Ministero depositate ai sensi della disposizione; non incide sul merito della decisione di merito della Corte.

• Cass. Sez. U. n. 35737/2010 (Rico) e altra giurisprudenza citata

  Principio consolidato secondo cui il riconoscimento della lieve entità dipende da una valutazione concreta di tutti gli elementi indicati dalla norma e che, se uno degli indici risulta negativamente assorbente, gli altri non compensano automaticamente. La Corte ha applicato tali principi per valutare la mancanza di elementi ponderali e qualitativi nei capi contestati.

Massime di principio

• La qualificazione ai sensi dell'art.73, comma 5, d.P.R. 309/1990 va decisa caso per caso: rilevano non solo la frequenza delle cessioni ma soprattutto i dati qualitativi e quantitativi della sostanza e le modalità della condotta.
• La sola 'droga parlata' (intercettazioni che alludono a consegne) può concorrere a formare prova, ma per escludere la lieve entità è preferibile che il giudice fondi la propria decisione su elementi probatori precisi e non su affermazioni generiche di continuità o numerosità di clienti.
• La reiterazione dell'attività di spaccio non esclude automaticamente l'applicazione della fattispecie di lieve entità: occorre dimostrare disponibilità di quantitativi incompatibili con la lieve entità.
• Il giudice di legittimità limita la propria attività a verifiche di diritto e di motivazione; non può sostituirsi al giudice di merito per una nuova valutazione globale delle prove se non per profili di vizio logico-giuridico.
• Per ottenere il riconoscimento della circostanza attenuante della minima partecipazione (art.114 c.p.) è necessario provare il ruolo effettivamente marginale rispetto al fatto specifico: la mera deduzione difensiva non è sufficiente se le risultanze processuali indicano altrimenti.
• In presenza di riqualificazione in senso favorevole all'imputato (es. lieve entità) la Corte di cassazione può annullare senza rinvio sulla responsabilità e rinviare soltanto per la determinazione della pena quando non sia necessaria una nuova istruttoria sui fatti.