Sentenza n. 127/2026 - Venezia, Sezione 1

Esito

La controversia

L’Autorità ha agito ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 287/1990 dopo che il Comune non si era conformato al parere motivato con cui era stata contestata la mancata adozione degli atti deliberativi previsti dagli artt. 5, 7 e 8 del d.lgs. n. 175/2016. L’operazione consisteva nell’acquisizione, da parte di una società controllata da una società in house a partecipazione pubblica, dell’intero capitale di una società già costituita, con conseguente partecipazione indiretta dei Comuni soci. L’Autorità sosteneva che, anche nel caso di società quotata e di acquisizione indiretta realizzata tramite una società quotata o da essa controllata, i Comuni fossero tenuti ad adottare una deliberazione consiliare analiticamente motivata in ordine alla necessità della partecipazione, alla convenienza economica, alla sostenibilità finanziaria e alla compatibilità con i principi di efficienza, efficacia ed economicità, nonché a trasmetterla all’Autorità e alla Corte dei conti. Il Comune e la società controinteressata eccepivano l’inammissibilità dell’azione, deducendo che l’art. 21-bis consentisse soltanto l’impugnazione di atti e non l’azione avverso il silenzio, l’assenza di un obbligo di provvedere e l’inesistenza di un interesse attuale, poiché l’operazione era già stata perfezionata. Nel merito sostenevano che la clausola dell’art. 1, comma 5, del T.U.S.P. esonerasse anche le amministrazioni socie dagli obblighi del Testo unico concernenti società quotate, salvo espressa previsione contraria, e che l’acquisizione costituisse un atto di autonomia gestionale della società in house.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni preliminari e ha accolto il ricorso. Ha ritenuto che la legittimazione straordinaria dell’Autorità ex art. 21-bis della legge n. 287/1990 non sia limitata all’azione di annullamento, ma comprenda anche l’azione avverso il silenzio e la condanna dell’amministrazione a provvedere, quando l’inerzia violi obblighi di legge posti a tutela della concorrenza e del mercato. L’Autorità conserva inoltre interesse ad agire anche dopo il perfezionamento dell’operazione, poiché l’inefficacia contrattuale prevista dall’art. 8, comma 2, T.U.S.P. non sana l’omissione dell’atto deliberativo né elimina l’esigenza dei controlli pubblicistici. Nel merito, il Collegio ha interpretato letteralmente l’art. 1, comma 5, T.U.S.P., ritenendo che l’esonero riferito alle società quotate riguardi le disposizioni destinate direttamente a tali società e non gli obblighi gravanti sulle amministrazioni pubbliche socie. Pertanto, gli artt. 5, 7 e 8 T.U.S.P. si applicano ai Comuni anche quando la partecipazione sia acquisita indirettamente tramite una società quotata o una sua controllata. L’acquisizione da parte della controllata di una società in house costituisce una decisione significativa, non rimessa all’autonomia gestionale della società, che deve essere deliberata dagli enti locali titolari del controllo analogo congiunto. Il Comune avrebbe quindi dovuto adottare una deliberazione consiliare analiticamente motivata e trasmetterla all’Autorità e alla Corte dei conti. Il TAR ha dichiarato illegittima l’inerzia, annullato la nota comunale di riscontro negativo, ove adottata, e condannato il Comune ad adottare entro sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza la deliberazione di approvazione dell’operazione, con motivazione conforme all’art. 5, commi 1 e 2, T.U.S.P., e a trasmetterla all’Autorità ai sensi del comma 3. Le spese sono state compensate per la novità e particolarità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 21-bis l. 287/1990

  L’Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato.

  La legittimazione straordinaria dell’Autorità comprende, oltre all’annullamento, anche l’azione avverso il silenzio e la condanna a provvedere quando l’inerzia amministrativa violi obblighi di legge posti a tutela della concorrenza e del mercato.

• art. 1, comma 5, d.lgs. 175/2016

  Le disposizioni del presente decreto si applicano, solo se espressamente previsto, alle società quotate, come definite dall’articolo 2, comma 1, lettera p), nonché alle società da esse controllate.

  La clausola derogatoria riguarda le disposizioni dirette alle società quotate e alle loro controllate; non esonera le amministrazioni pubbliche socie dagli obblighi loro imposti dal T.U.S.P.

• art. 5, commi 1, 2 e 3, d.lgs. 175/2016

  L’atto deliberativo ... di acquisto di partecipazioni, anche indirette, da parte di amministrazioni pubbliche in società già costituite deve essere analiticamente motivato ...

  Le amministrazioni devono motivare analiticamente la necessità della partecipazione, le ragioni e finalità dell’operazione, la convenienza economica, la sostenibilità finanziaria e la compatibilità con efficienza, efficacia ed economicità; la deliberazione deve essere trasmessa all’Autorità e alla Corte dei conti.

• art. 7, commi 1 e 2, d.lgs. 175/2016

  La deliberazione di partecipazione di un’amministrazione pubblica alla costituzione di una società è adottata con ... deliberazione del consiglio comunale, in caso di partecipazioni comunali ... L’atto deliberativo è redatto in conformità a quanto previsto all’articolo 5, comma 1.

  Per le partecipazioni comunali l’atto deliberativo deve essere adottato dal consiglio comunale e rispettare gli obblighi motivazionali previsti dall’art. 5.

• art. 8, commi 1, 2 e 3, d.lgs. 175/2016

  Le operazioni ... che comportino l’acquisto da parte di un’amministrazione pubblica di partecipazioni in società già esistenti sono deliberate secondo le modalità di cui all’articolo 7, commi 1 e 2.

  L’acquisto di partecipazioni anche indirette deve essere previamente deliberato secondo le modalità dell’art. 7; la disciplina si applica anche alle società quotate nei casi previsti dalla norma. L’inefficacia contrattuale per mancanza o invalidità della deliberazione non elimina l’interesse a contestare l’inerzia amministrativa.

• art. 117, comma 3, c.p.a.

  Richiamato dall’Autorità per la richiesta di nomina del commissario ad acta; la sentenza ha tuttavia imposto direttamente al Comune un termine per provvedere senza disporre, nel dispositivo riportato, la nomina del commissario.

• art. 32, comma 2, c.p.a.

  Ha consentito la conversione dal rito camerale dell’azione avverso il silenzio al rito abbreviato, ritenuto applicabile ai giudizi instaurati dall’Autorità ex art. 21-bis della legge n. 287/1990.

• art. 119 c.p.a.

  Il giudizio è stato trattato secondo il rito abbreviato, in ragione del rinvio operato dall’art. 21-bis, comma 3, della legge n. 287/1990.

Massime di principio

• La legittimazione straordinaria attribuita all’Autorità garante della concorrenza e del mercato dall’art. 21-bis della legge n. 287/1990 comprende anche l’azione avverso il silenzio e la condanna a provvedere, quando l’amministrazione ometta atti obbligatori rilevanti per la tutela della concorrenza e del mercato, non essendo limitata alla sola impugnazione di provvedimenti già adottati.
• L’art. 1, comma 5, del d.lgs. n. 175/2016 esonera dall’applicazione del T.U.S.P., salvo espressa previsione, le società quotate e le società da esse controllate, ma non le amministrazioni pubbliche socie: gli obblighi posti direttamente a carico di queste ultime restano applicabili indipendentemente dalla natura quotata della società partecipata.
• Quando una pubblica amministrazione acquisisce, anche indirettamente e tramite una società quotata o una sua controllata, una partecipazione in una società già costituita, deve adottare una deliberazione conforme agli artt. 5, 7 e 8 del d.lgs. n. 175/2016, analiticamente motivata sulla necessità, convenienza economica, sostenibilità finanziaria ed efficienza dell’operazione, e deve trasmetterla all’Autorità garante della concorrenza e del mercato e alla Corte dei conti.
• L’acquisizione di una partecipazione da parte di una controllata di una società in house, quando determina una nuova partecipazione indiretta degli enti locali soci, costituisce una decisione significativa che non può essere rimessa autonomamente alla società in house, ma deve essere deliberata dagli enti titolari del controllo analogo congiunto.
• Il successivo perfezionamento dell’operazione societaria e l’eventuale inefficacia del contratto prevista dall’art. 8, comma 2, del d.lgs. n. 175/2016 non fanno venir meno l’interesse dell’Autorità ad accertare l’illegittimità dell’inerzia e a ottenere l’adozione della deliberazione obbligatoria, poiché la disciplina degli effetti contrattuali non sana l’omissione degli adempimenti pubblicistici né può sottrarre l’operazione ai controlli previsti dalla legge.

Come è indicizzato