Sentenza n. 13350/2026 - Roma, Sezione 2T

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata con uno scarto di 1,17 punti, ha contestato l'attribuzione all'aggiudicataria del punteggio massimo di 5 punti previsto dal criterio relativo al rating di legalità e, in alternativa, al possesso di determinati requisiti tra cui l'iscrizione alla white list. Ha dedotto violazione della lex specialis, dell'art. 18.1 del disciplinare e dell'art. 5.4 del capitolato, violazione della par condicio e dell'autovincolo, eccesso di potere per erroneità, irrazionalità, ingiustizia manifesta, travisamento, difetto di istruttoria e motivazione, nonché violazione dell'art. 97 Cost. Secondo la ricorrente, l'aggiudicataria, non essendo iscritta alla white list, avrebbe potuto ottenere al massimo 3 punti e non 5, con conseguente aggiudicazione del lotto alla ricorrente. L'aggiudicataria ha sostenuto di non svolgere attività soggette all'iscrizione obbligatoria alla white list e di essere quindi giuridicamente impossibilitata a iscriversi. Ha proposto in via subordinata ricorso incidentale contro la lex specialis, nella parte in cui non chiariva espressamente che il punteggio massimo fosse conseguibile anche mediante dichiarazione di non operare nei settori a rischio di infiltrazione mafiosa. Il TAR ha inoltre esaminato l'eccezione relativa al deposito tardivo delle memorie di replica della stazione appaltante.

La decisione

Il TAR ha dichiarato tardive e inutilizzabili le memorie di replica depositate dalla stazione appaltante alle ore 17:18 dell'ultimo giorno utile, in vista dell'udienza già fissata, ritenendo applicabile il termine delle ore 12:00 previsto dall'art. 73, comma 1, c.p.a., dimezzato nel rito appalti. Nel merito ha respinto il ricorso principale. Ha interpretato l'art. 1, commi 52, 52-bis e 53, della l. 190/2012 nel senso che la white list è un elenco settoriale, riferito alle attività imprenditoriali maggiormente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa, e non un generale elenco di affidabilità al quale ogni operatore possa iscriversi. Dall'istruttoria è emerso che l'aggiudicataria svolgeva attività di progettazione, installazione e manutenzione di impianti e sistemi di sicurezza, senza svolgere attività di noleggio o nolo a freddo di macchinari, né altre attività rientranti nei settori di cui all'art. 1, comma 53, l. 190/2012. Il riferimento al noleggio contenuto nell'oggetto sociale è stato ritenuto meramente indiziario e superato dalla prova dell'attività effettivamente esercitata, fornita mediante fatture, contratti, documentazione fiscale, libro cespiti, certificazioni di qualità e dichiarazione sostitutiva. Poiché l'aggiudicataria non operava nei settori a rischio, l'iscrizione alla white list era per essa oggettivamente impossibile; la mancata iscrizione non costituiva quindi una carenza, ma l'effetto della non applicabilità del requisito. L'attribuzione dei 5 punti è stata ritenuta coerente con la finalità sostanziale del criterio premiale e con la lex specialis, interpretata in conformità alla disciplina normativa. Il ricorso incidentale è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, poiché l'aggiudicataria, conservando l'aggiudicazione, non avrebbe conseguito alcuna utilità ulteriore dal suo accoglimento. La ricorrente è stata condannata alle spese, liquidate in euro 2.500,00 oltre accessori in favore di ciascuna resistente.

Norme richiamate

• art. 55 c.p.a.

  Richiamato quale fondamento della domanda cautelare proposta insieme al ricorso; la domanda cautelare è stata respinta in precedenza per assenza di periculum in mora.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Individuato quale fondamento normativo della procedura di gara aperta.

• art. 73, comma 1, c.p.a.

  Nel rito appalti il termine per il deposito delle memorie è dimezzato; il deposito effettuato oltre le ore 12:00 dell'ultimo giorno utile, quando l'udienza è già fissata, è tardivo e l'atto è inutilizzabile.

• art. 4, comma 4, disp. att. c.p.a.

  La disciplina del deposito telematico va coordinata distinguendo gli atti non depositati in vista di un'udienza già fissata, depositabili fino alle ore 24:00, dagli atti depositati per un'udienza già fissata, per i quali il deposito oltre le ore 12:00 dell'ultimo giorno utile è tardivo.

• art. 1, comma 52, l. 190/2012

  Per le attività imprenditoriali di cui al comma 53 ... è obbligatoriamente acquisita ... attraverso la consultazione ... di apposito elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa operanti nei medesimi settori.

  La white list è riferita alle attività imprenditoriali elencate al comma 53 e opera come elenco settoriale di operatori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa.

• art. 1, comma 52-bis, l. 190/2012

  L'iscrizione nell'elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell'informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per le quali essa è stata disposta.

  L'iscrizione produce gli effetti liberatori previsti dalla norma anche per contratti relativi ad attività diverse, ma presuppone l'appartenenza dell'operatore a uno dei settori soggetti all'iscrizione.

• art. 1, comma 53, l. 190/2012

  Sono definite come maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa le seguenti attività ...

  Individua tassativamente i settori maggiormente esposti al rischio di infiltrazione mafiosa, tra cui il nolo a freddo di macchinari, e delimita l'ambito applicativo della white list.

• art. 97 Cost.

  Richiamato dalla ricorrente in relazione ai principi di imparzialità e buon andamento; il TAR non ha ravvisato violazioni, ritenendo ragionevole l'interpretazione sostanziale adottata dalla stazione appaltante.

• art. 99 c.p.a.

  Non applicato; il riferimento all'ordo questionum è collegato alla giurisprudenza successiva alla sentenza Lombardi della Corte di giustizia, secondo cui, di regola, si esamina prioritariamente il ricorso principale.

Massime di principio

• La white list prevista dall'art. 1, commi 52 e 53, della l. 190/2012 è un elenco settoriale, riferito agli operatori che svolgono attività tassativamente individuate come maggiormente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa; non è un elenco generale di affidabilità antimafia accessibile a qualunque impresa indipendentemente dall'attività svolta.
• Una lex specialis che attribuisce un punteggio premiale, alternativamente al rating di legalità, anche in relazione all'iscrizione alla white list deve essere interpretata in coerenza con la disciplina legislativa: l'iscrizione può essere richiesta soltanto agli operatori per i quali essa sia giuridicamente applicabile. Non può essere penalizzato l'operatore che non svolge attività a rischio e che, per tale ragione, non può iscriversi alla white list.
• Quando un requisito previsto dalla lex specialis è oggettivamente non conseguibile da un concorrente perché estraneo al relativo ambito normativo, la sua mancata integrazione non costituisce necessariamente una carenza dell'offerta se la finalità sostanziale del criterio risulta comunque soddisfatta e l'operatore ha dichiarato di non operare nei settori a rischio.
• Ai fini della verifica dell'assoggettamento all'obbligo di iscrizione alla white list rileva l'attività effettivamente e concretamente svolta dall'impresa, mentre l'oggetto sociale risultante dall'atto costitutivo o dalla visura camerale ha, al più, valore indiziario e non è decisivo se smentito dalla documentazione fiscale, contrattuale, contabile e tecnica.
• Nel processo amministrativo telematico, quando l'udienza camerale o pubblica è già fissata, il deposito dell'atto processuale effettuato oltre le ore 12:00 dell'ultimo giorno utile previsto dall'art. 73, comma 1, c.p.a., anche se tecnicamente possibile fino alle ore 24:00, è tardivo e l'atto non può essere utilizzato ai fini della decisione.
• Nel contenzioso sugli appalti, di regola il ricorso principale può essere esaminato prima del ricorso incidentale; se il ricorso principale è respinto e l'aggiudicazione resta ferma, il ricorso incidentale diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, salvo che sussista una specifica utilità ulteriore per il controinteressato.

Come è indicizzato