Sentenza n. 1409/2026 - Catania, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato gli atti di una gara europea telematica aperta, di valore stimato pari a 20.000.000 euro per 30 mesi, avente a oggetto la gestione integrata degli atti sanzionatori della polizia municipale, comprese la notificazione tramite la piattaforma SEND o a mezzo posta. Ha censurato, in particolare, l'art. 17, comma 4, del capitolato, nella parte in cui qualifica come subappalto le attività eventualmente richieste a Poste Italiane o ad altro operatore postale titolare di licenza individuale speciale. Secondo la ricorrente, la clausola avrebbe imposto un subappalto necessitato o obbligatorio, impedendo agli operatori postali qualificati di partecipare come concorrenti principali e relegandoli al ruolo di subappaltatori. Sono stati dedotti la violazione dei principi di concorrenza, par condicio, proporzionalità e buon andamento, degli artt. 3, 41 e 97 Cost. e degli artt. 1, 3, 10 e 119 d.lgs. 36/2023, nonché eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità manifesta, travisamento, contraddittorietà e sviamento. La ricorrente ha inoltre dedotto la violazione della disciplina sui servizi postali e sulle notificazioni a mezzo posta, del principio di unitarietà del processo notificatorio, delle linee guida ANAC-AGCOM e il conferimento indebito all'aggiudicatario della scelta dell'operatore abilitato. Il Comune ha eccepito l'inammissibilità per carenza di legittimazione e interesse, sostenendo che la clausola non fosse immediatamente escludente, e ha difeso la legittimità della gara integrata e del subappalto.

La decisione

Il TAR ha preliminarmente accolto l'eccezione di difetto di legittimazione passiva di AGCOM e ANAC, disponendone l'estromissione, poiché tali Autorità non avevano emanato gli atti impugnati e il loro mero richiamo quali parametri di legittimità non radicava la legittimazione passiva. Nel merito, il ricorso è stato rigettato. Il Collegio ha ritenuto erronea l'interpretazione dell'art. 17, comma 4, del capitolato prospettata dalla ricorrente. Applicando i criteri ermeneutici degli artt. 1362 e ss. c.c., ha valorizzato l'uso del condizionale nell'espressione "potrebbe richiedere", ritenendolo indicativo di una mera facoltà dell'appaltatore e non di un obbligo. La clausola ha quindi funzione definitoria e regolatoria del subappalto eventualmente utilizzato, senza imporre agli operatori di ricorrervi. L'operatore già titolare della licenza o qualificato come fornitore del servizio universale può svolgere direttamente la prestazione e non è tenuto a subappaltarla. Ne consegue che la clausola non ha effetto immediatamente escludente e non impedisce la partecipazione diretta dell'operatore postale, né la partecipazione in forma associata. Il ricorso è stato pertanto respinto, con condanna della ricorrente al pagamento di 4.000 euro oltre accessori in favore del Comune; le spese sono state compensate nei confronti di AGCOM e ANAC estromesse.

Norme richiamate

• art. 17, comma 4, Capitolato Speciale d’Appalto

  le attività che l’appaltatore potrebbe richiedere a Poste Italiane S.p.A. e/o ad altro operatore postale in possesso delle licenze individuali speciali [...] sono considerate subappalto

  La formulazione condizionale esprime una facoltà eventuale di ricorrere al subappalto e non impone un subappalto necessitato o obbligatorio; la clausola qualifica e disciplina il rapporto con il terzo solo qualora l'appaltatore scelga di affidargli le attività.

• artt. 1362 e ss. c.c.

  I bandi e gli atti di gara devono essere interpretati secondo i criteri ermeneutici civilistici, valorizzando il senso letterale delle parole e la volontà della stazione appaltante.

• art. 119 d.lgs. 36/2023

  La disposizione è richiamata nel quadro delle censure sul subappalto; la decisione non ne opera una specifica interpretazione normativa autonoma, poiché risolve la controversia sulla base dell'interpretazione della clausola di gara.

• d.lgs. 261/1999

  La normativa è richiamata dalla ricorrente quale fonte dei requisiti degli operatori postali, ma la decisione definisce la controversia sulla diversa interpretazione della clausola di gara.

• D.M. 19 luglio 2018

  È richiamato quale fonte delle licenze individuali speciali per i servizi di notificazione a mezzo posta; la clausola di gara disciplina l'eventuale affidamento a operatori titolari di tali licenze.

Massime di principio

• Una clausola della lex specialis che qualifica come subappalto l'affidamento a un operatore terzo di determinate prestazioni non impone il ricorso al subappalto quando il suo tenore letterale, espresso al condizionale, evidenzia una mera facoltà dell'appaltatore.
• L'operatore economico che possiede direttamente il titolo abilitativo necessario per eseguire una prestazione oggetto dell'appalto può svolgerla in proprio e non può essere ritenuto obbligato a subappaltarla a un terzo o a partecipare esclusivamente come subappaltatore.
• La qualificazione di una clausola come immediatamente escludente richiede un'effettiva preclusione alla partecipazione; non è immediatamente lesiva una clausola che consenta all'operatore qualificato di partecipare direttamente o in forma associata.
• I bandi di gara devono essere interpretati secondo gli artt. 1362 e ss. c.c., attribuendo rilievo prioritario al significato letterale delle espressioni utilizzate e alla volontà della stazione appaltante desumibile dal testo complessivo della lex specialis.
• La mera utilizzazione di norme o atti regolatori di un'autorità indipendente quali parametri di legittimità degli atti di gara non determina la legittimazione passiva dell'autorità che non abbia adottato gli atti impugnati.

Come è indicizzato