Sentenza n. 2228/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L’impresa seconda classificata ha impugnato la sentenza del TAR che aveva respinto le censure proposte contro l’esito di una procedura negoziata nell’ambito del Sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione, finanziata con fondi PNRR. L’appellante ha dedotto, anzitutto, l’illegittimità della stipula del contratto senza la previa adozione di un formale provvedimento di aggiudicazione, nonostante il disciplinare prevedesse che l’aggiudicazione fosse disposta dopo la verifica dei requisiti e che il contratto fosse stipulato entro sessanta giorni dall’aggiudicazione. Ha contestato la ricostruzione del TAR relativa a una presunta aggiudicazione implicita desumibile dal verbale della commissione e dal contratto. Ha inoltre dedotto l’illegittimità del soccorso istruttorio con cui la stazione appaltante aveva consentito all’aggiudicataria di produrre successivamente la Checklist DNSH, sostenendo che il documento riguardasse la sostanza dell’offerta tecnica e che la sua produzione postuma violasse la par condicio. Ha infine contestato numerose carenze dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria rispetto alle caratteristiche minime previste dalla lex specialis, tra cui la mancanza o insufficiente dimostrazione di accessori obbligatori, della garanzia biennale delle batterie, di caratteristiche dei monitor e del sistema operativo, nonché l’attribuzione di punteggi premiali per una RAM asseritamente non superiore al minimo. Ha chiesto anche il subentro e la declaratoria di inefficacia del contratto.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha escluso la configurabilità di una aggiudicazione implicita: la stipula del contratto esprime autonomia negoziale della pubblica amministrazione, mentre l’aggiudicazione è un provvedimento pubblicistico distinto, adottato dall’organo competente dopo la verifica dei requisiti. Tuttavia, la censura relativa all’omessa aggiudicazione è stata dichiarata inammissibile per carenza di interesse concreto e attuale, poiché l’appellante non aveva allegato che la verifica dei requisiti dell’aggiudicataria avrebbe potuto avere esito negativo e quindi non aveva dimostrato un’utilità concreta derivante dall’annullamento. La medesima censura è stata dichiarata anche improcedibile perché, nelle more, l’amministrazione aveva adottato una deliberazione espressa che, pur denominata ratifica, conteneva gli elementi di una convalida ex art. 21-nonies, comma 2, l. 241/1990, colmando retroattivamente il vizio procedimentale e legittimando la stipula. Il Collegio ha escluso che il contratto fosse nullo per carenza di potere in concreto, riconducendo la patologia alla disciplina dell’inefficacia del contratto conseguente all’eventuale annullamento dell’aggiudicazione. La domanda di inefficacia del contratto non è stata accolta, anche perché avrebbe richiesto il previo annullamento dell’aggiudicazione espressa sopravvenuta, da impugnare nel distinto giudizio instaurato contro la deliberazione. Le censure sui vizi propri dell’aggiudicazione sono state dichiarate improcedibili nel presente giudizio, dovendo essere riproposte contro il sopravvenuto provvedimento espresso. In via incidentale, il Consiglio di Stato ha comunque ritenuto non condivisibile la motivazione del TAR sulle carenze tecniche: il giudice deve verificare oggettivamente, sulla base della documentazione di gara, se l’offerta possieda le caratteristiche minime richieste, senza deferire tale accertamento alla fase esecutiva. Il principio di equivalenza non può essere invocato in assenza di una specifica valutazione della commissione e di elementi nell’offerta che dimostrino l’equivalenza funzionale. Il Collegio ha indicato come meritevole di approfondimento la censura relativa al carrello doppio, poiché dalla documentazione dell’aggiudicataria sembravano mancare il ripiano per scanner, il ripiano per stampante e il cassetto con serratura, rimettendo ogni definitiva valutazione al TAR nel giudizio contro la deliberazione sopravvenuta. L’appello è stato quindi dichiarato in parte inammissibile e in parte improcedibile, con compensazione delle spese.

Norme richiamate

• art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023

  L’aggiudicazione è disposta all’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti prescritti ed è immediatamente efficace

  L’aggiudicazione presuppone la verifica dei requisiti dell’operatore destinatario della proposta e non può essere sostituita dalla mera stipula del contratto.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  I principi di buona fede e tutela dell’affidamento incidono anche sulla valutazione degli oneri documentali imposti dalla lex specialis e sulla possibilità di integrazione mediante soccorso istruttorio.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  È stato richiamato con riguardo ai limiti del soccorso istruttorio; il Collegio ha ritenuto legittima l’integrazione della Checklist DNSH perché il documento era stato collocato dal disciplinare nella documentazione amministrativa e aveva funzione ricognitiva di qualità preesistenti dei prodotti.

• art. 21-nonies, comma 2, l. 241/1990

  Una deliberazione denominata ratifica può avere natura sostanziale di convalida quando l’amministrazione, consapevole del vizio originario, approva le risultanze di gara e sancisce l’affidamento, sanando retroattivamente il vizio.

• art. 1399, comma 2, c.c.

  La ratifica può produrre effetti retroattivi nei confronti del negozio concluso senza il previo perfezionamento del necessario presupposto rappresentativo o autorizzatorio, fatti salvi i diritti dei terzi nei limiti indicati dalla norma.

• art. 121 c.p.a.

  La declaratoria di inefficacia del contratto presuppone l’annullamento dell’aggiudicazione e va valutata secondo la disciplina speciale del contenzioso sugli appalti.

• art. 122 c.p.a.

  Nel valutare l’eventuale inefficacia del contratto il giudice deve considerare, tra gli altri elementi, lo stato di esecuzione del contratto.

• art. 125, comma 3, c.p.a.

  La sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente

  Per le procedure relative a infrastrutture strategiche o interventi finanziati secondo la disciplina richiamata, l’annullamento dell’affidamento non determina automaticamente la caducazione del contratto e il danno è risarcibile solo per equivalente.

• art. 48, comma 4, d.l. 77/2021, convertito dalla l. 108/2021

  La disposizione è richiamata quale base dell’applicazione della disciplina speciale PNRR sugli effetti dell’annullamento dell’affidamento e sul contratto già stipulato.

Massime di principio

• La stipula del contratto non può essere qualificata come aggiudicazione implicita: l’aggiudicazione è un provvedimento amministrativo distinto, adottato dall’organo competente dopo la verifica dei requisiti, mentre il contratto costituisce espressione dell’autonomia negoziale della pubblica amministrazione.
• L’interesse a impugnare l’omessa adozione dell’aggiudicazione non è concreto e attuale se il ricorrente non allega che la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario avrebbe potuto condurre a un esito negativo e quindi non dimostra un’utilità effettiva derivante dall’annullamento.
• Una deliberazione successiva, anche denominata ratifica, può integrare una convalida ex art. 21-nonies, comma 2, l. 241/1990 quando manifesta la consapevolezza del vizio originario, approva le risultanze della gara e dispone l’affidamento, sanando retroattivamente il vizio della sequenza procedimentale.
• L’assenza del formale provvedimento di aggiudicazione non determina automaticamente la nullità del contratto per carenza di potere in concreto; la disciplina dei contratti pubblici riconduce gli effetti dell’eventuale annullamento dell’aggiudicazione alla categoria dell’inefficacia, secondo le regole degli artt. 121 ss. c.p.a.
• Il giudice amministrativo deve verificare oggettivamente, sulla base della documentazione di gara, la conformità dell’offerta alle caratteristiche tecniche minime previste a pena di esclusione. Tale verifica non può essere differita alla fase esecutiva e il principio di equivalenza non può operare in assenza di una specifica valutazione della stazione appaltante e di elementi dell’offerta idonei a dimostrarla.
• Quando un documento è collocato dalla lex specialis nella documentazione amministrativa ed è destinato ad attestare requisiti intrinseci e preesistenti del prodotto, la sua integrazione mediante soccorso istruttorio può essere ammessa, poiché non comporta la formazione postuma dell’offerta né la modifica sostanziale delle caratteristiche del bene.

Come è indicizzato