Sentenza n. 5550/2026 - Roma, Sezione 2Q

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato il decreto ministeriale del 6 luglio 2022, il decreto ministeriale del 6 ottobre 2022, gli atti della Conferenza Stato-Regioni e l'atto regionale di quantificazione della quota di payback, inizialmente determinata in euro 228.407,82 e poi rideterminata in esecuzione delle sentenze della Corte costituzionale nn. 139 e 140 del 2024. Ha dedotto, nei confronti dell'atto regionale, la violazione dell'art. 7 l. 241/1990, l'inapplicabilità del payback perché l'impresa avrebbe fornito protesi odontoiatriche e apparecchi ortodontici su misura anziché dispositivi medici, l'erronea inclusione di prestazioni di servizi nel fatturato rilevante, l'erronea imputazione di spese sostenute dagli utenti anziché dall'ente pubblico e la violazione dei principi di affidamento e buona fede. Nei confronti degli atti presupposti ministeriali ha dedotto l'illegittimità del criterio di calcolo, per la mancata esclusione dei servizi e delle somme sostenute dagli utenti, nonché l'illegittimità costituzionale dell'art. 9-ter d.l. 78/2015, prospettando la natura coattiva o tributaria del prelievo, la violazione degli artt. 3, 23, 41, 53 e 97 Cost., la lesione dell'affidamento, della libertà d'impresa, della proprietà privata e dei principi eurounitari. Con i motivi aggiunti ha riproposto le medesime censure contro la rideterminazione regionale del debito.

La decisione

Il TAR ha respinto la domanda di annullamento degli atti ministeriali. Ha ritenuto applicabile il payback anche alle protesi odontoiatriche, qualificabili come dispositivi medici, e ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024, che ha ritenuto il meccanismo ragionevole e proporzionato, qualificandolo come contributo solidaristico soggetto alla riserva di legge di cui all'art. 23 Cost. La disciplina era conoscibile dalle imprese già dal 2015: erano già previste sia le percentuali di ripiano sia il criterio proporzionale basato sull'incidenza del fatturato. La successiva fissazione dei tetti regionali nel 2019 e l'attuazione nel 2022 non hanno introdotto retroattivamente l'obbligo sostanziale, ma ne hanno reso operativa l'applicazione. Il payback non altera le gare né i contratti, poiché opera esternamente sulla situazione patrimoniale complessiva del fornitore e non modifica quantità, prezzi o condizioni delle forniture. Il TAR ha invece dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sugli atti applicativi regionali. Tali atti hanno natura meramente tecnica, contabile e vincolata: le Regioni si limitano a verificare i dati di fatturato, individuare le imprese e calcolare la quota dovuta secondo percentuali già fissate dalla legge e dagli atti statali, senza esercitare potere autoritativo o discrezionalità. La controversia attiene pertanto a un diritto soggettivo di natura patrimoniale e spetta al giudice ordinario. È stata disposta la riassunzione davanti al giudice ordinario ai sensi dell'art. 11 c.p.a., entro tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 9-ter d.l. 78/2015, convertito dalla l. 125/2015

  La quota di ripiano è posta a carico delle aziende fornitrici in misura pari all'incidenza percentuale del proprio fatturato sul totale della spesa per l'acquisto di dispositivi medici a carico del servizio sanitario regionale.

  La norma individua i soggetti obbligati, l'oggetto della prestazione, le percentuali di concorso al ripiano e il criterio di calcolo della quota individuale; gli atti regionali applicativi hanno natura vincolata e tecnico-contabile.

• art. 17, comma 1, lett. c), d.l. 98/2011, convertito dalla l. 111/2011

  Ha introdotto il tetto di spesa per gli acquisti di dispositivi medici da parte del Servizio sanitario nazionale.

• art. 15, comma 13, lett. f), d.l. 95/2012, convertito dalla l. 135/2012

  Ha fissato dal 2014 il tetto di spesa nazionale per i dispositivi medici al 4,4 per cento del fabbisogno sanitario nazionale standard.

• art. 1, comma 557, l. 145/2018

  Ha previsto che il superamento del tetto fosse rilevato sulla base del fatturato aziendale al lordo dell'IVA e dichiarato con decreto ministeriale.

• art. 18, comma 1, d.l. 115/2022, convertito dalla l. 142/2022

  Ha introdotto il comma 9-bis nell'art. 9-ter d.l. 78/2015, attribuendo alle Regioni il compito di individuare le aziende soggette al ripiano e gli importi dovuti, previa verifica della documentazione contabile.

• art. 4, comma 8-bis, d.l. 198/2022, convertito dalla l. 14/2023

  Ha differito al 30 aprile 2023 il termine per il versamento da parte dei fornitori.

• art. 8 d.l. 34/2023, convertito dalla l. 56/2023

  Ha istituito il fondo destinato al ripiano e previsto la riduzione della quota dovuta dalle aziende; la disciplina è stata poi incisa dalla sentenza della Corte costituzionale n. 139 del 2024.

• art. 7 l. 241/1990

  La censura relativa alla mancata comunicazione di avvio del procedimento è stata proposta contro l'atto regionale, ma non è stata esaminata nel merito dal giudice amministrativo per difetto di giurisdizione.

• art. 74 c.p.a.

  Ha consentito al Collegio di richiamare la motivazione di una precedente sentenza dello stesso TAR su una controversia analoga.

• art. 11 c.p.a.

  La causa potrà essere riassunta entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente pronuncia.

  Consente la prosecuzione del giudizio davanti al giudice ordinario a seguito della declinatoria di giurisdizione.

• art. 133 c.p.a.

  Il riparto è stato esaminato escludendo l'esistenza di un'ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

• art. 23 Cost.

  La Corte costituzionale ha ritenuto rispettata la riserva di legge, poiché la disciplina individua soggetti obbligati, oggetto della prestazione e criteri generali di determinazione.

• art. 41 Cost.

  La Corte costituzionale ha ritenuto il payback ragionevole e proporzionato rispetto alla finalità di razionalizzazione della spesa sanitaria.

• Corte costituzionale, sentenza n. 139/2024

  Ha esteso a tutte le aziende fornitrici la riduzione al 48 per cento della quota di ripiano prevista dall'art. 8 d.l. 34/2023, eliminando la distinzione basata sulla proposizione o meno di controversie.

• Corte costituzionale, sentenza n. 140/2024

  Ha escluso l'illegittimità costituzionale del payback per gli anni 2015-2018, ritenendolo ragionevole, proporzionato, conforme alla riserva di legge e non lesivo dell'affidamento o del principio di irretroattività.

Massime di principio

• Il meccanismo di payback sui dispositivi medici relativo agli anni 2015-2018 si applica anche alle protesi odontoiatriche, in quanto riconducibili alla nozione di dispositivo medico e funzionali alla tutela della salute.
• La successiva determinazione dei tetti regionali e l'adozione degli atti attuativi non rendono retroattivo il payback quando l'obbligo di ripiano, le percentuali di concorso e il criterio di calcolo erano già previsti dalla legge e conoscibili dagli operatori economici al momento delle gare e delle forniture.
• Il payback opera esternamente rispetto alle procedure di gara e ai contratti di fornitura: non modifica quantità, prezzi o condizioni contrattuali e non altera l'esito della gara, incidendo invece sulla situazione patrimoniale complessiva del fornitore.
• Gli atti regionali che, sulla base di dati contabili e di percentuali già fissate dalla legge e dagli atti statali, individuano le aziende soggette al ripiano e quantificano la quota dovuta costituiscono attività meramente tecnica, vincolata, ricognitiva e riepilogativa, priva di esercizio di potere autoritativo.
• La controversia relativa alla correttezza del calcolo della quota di payback contenuta nell'atto regionale applicativo riguarda un diritto soggettivo patrimoniale e spetta al giudice ordinario, non al giudice amministrativo.
• Nel riparto di giurisdizione occorre avere riguardo al petitum sostanziale: la giurisdizione amministrativa sussiste quando si contesta l'esercizio di un potere autoritativo, mentre è esclusa quando la controversia si colloca a valle del potere e riguarda un rapporto obbligatorio paritario.

Come è indicizzato