Sentenza n. 90/2026 - C.g.a.r.s, Sezione 1

Esito

La controversia

Gli appellanti hanno contestato la sentenza del TAR sostenendo che l'aumento volumetrico realizzato sull'edificio fosse riconducibile allo ius superveniens previsto dall'art. 21 della legge regionale n. 71 del 1978 e costituisse una violazione meramente formale, sanabile ai sensi degli artt. 34 e 34-bis del d.P.R. n. 380 del 2001 e della normativa regionale. Hanno inoltre dedotto che la demolizione della parte ritenuta difforme avrebbe compromesso la stabilità e l'utilizzabilità della parte conforme, invocando l'applicazione dell'art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001 e il principio di proporzionalità. È stata infine contestata la sanzione pecuniaria per l'inottemperanza all'ordine di demolizione, sostenendo che la disciplina sanzionatoria fosse successiva alla realizzazione dell'opera. Il CGARS ha rilevato che l'intervento aveva comportato un aumento di 106,11 mc rispetto alla volumetria assentita e realizzabile, la trasformazione di una terrazza in superficie abitabile, una diversa conformazione della scala e violazioni delle prescrizioni antisismiche. Il secondo motivo è stato proposto, quanto alla proporzionalità, per la prima volta in appello.

La decisione

L'appello è stato respinto. Il CGARS ha confermato che, dopo la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell'art. 14, commi 1 e 3, della legge regionale n. 16 del 2016, opera nuovamente il requisito della doppia conformità previsto per l'accertamento di conformità: l'intervento deve essere conforme alla disciplina urbanistico-edilizia vigente sia al momento della realizzazione sia al momento della domanda. La fattispecie non riguardava una mera irregolarità formale né un effetto favorevole dello ius superveniens, poiché l'opera presentava un rilevante incremento volumetrico, un mutamento della destinazione d'uso da terrazza a vano abitativo, una diversa conformazione strutturale e violazioni antisismiche; si trattava quindi di difformità sostanziali e variazioni essenziali, incompatibili con la sanatoria. Quanto all'art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001, il Collegio ha affermato che la disposizione ha carattere eccezionale e derogatorio e che spetta al privato dimostrare rigorosamente, nella fase esecutiva dell'ordine di demolizione, l'obiettiva impossibilità di demolire la parte abusiva senza pregiudizio per quella conforme. Non compete invece all'amministrazione effettuare tale valutazione prima dell'adozione dell'ordine di demolizione. Nel caso concreto tale prova non è stata fornita; la consulenza tecnica di parte, da sola, costituisce mera allegazione difensiva priva di autonomo valore probatorio. Il motivo relativo alla proporzionalità è stato dichiarato inammissibile perché nuovo in appello, in violazione dell'art. 104 c.p.a., e comunque infondato perché l'abuso aveva natura sostanziale e rientrava nelle variazioni essenziali. La sanzione pecuniaria è stata ritenuta legittima in quanto l'ordine di demolizione e il termine di novanta giorni erano successivi all'entrata in vigore della legge n. 164 del 2014; è quindi irrilevante che l'opera fosse stata realizzata anteriormente. Nessuna statuizione sulle spese, poiché il Comune non si è costituito né ha svolto difese.

Norme richiamate

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  L'accertamento di conformità richiede la doppia conformità dell'intervento alla disciplina urbanistico-edilizia vigente sia al momento della realizzazione sia al momento della presentazione della domanda.

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  La disposizione ha carattere eccezionale e derogatorio; il privato deve dimostrare rigorosamente, nella fase esecutiva, l'obiettiva impossibilità di demolire la parte abusiva senza pregiudizio per quella conforme.

• art. 34-bis d.P.R. 380/2001

  Gli appellanti lo hanno invocato per sostenere la natura meramente formale della difformità e l'applicabilità dei limiti di tolleranza, ma il giudice ha escluso che la fattispecie rientrasse in una mera tolleranza costruttiva.

• art. 31, comma 4-bis, d.P.R. 380/2001

  La sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001 non può essere irrogata nei confronti di chi – prima dell’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014 – abbia già fatto decorrere inutilmente il termine di 90 giorni e sia risultato inottemperante all’ordine di demolizione, pur se tale inottemperanza sia stata accertata dopo la sua entrata in vigore.

  La sanzione non è applicabile retroattivamente quando il termine di novanta giorni sia scaduto prima dell'entrata in vigore della legge n. 164 del 2014; è invece applicabile quando l'ordine di demolizione e il termine siano successivi, anche se l'opera è stata realizzata anteriormente.

• art. 104 c.p.a.

  In appello non possono essere introdotte nuove domande o nuove cause petendi, né censure non dedotte nel giudizio di primo grado.

• art. 14, commi 1 e 3, legge regionale Sicilia n. 16/2016

  La declaratoria di illegittimità costituzionale ha determinato il ripristino della regola della doppia conformità per l'accertamento di conformità.

• art. 21 legge regionale Sicilia n. 71/1978

  La disciplina sopravvenuta invocata dagli appellanti non consente di sanare l'intervento, poiché la verifica della doppia conformità e la natura sostanziale delle difformità escludono che si tratti di una mera violazione formale.

• art. 4 legge regionale Sicilia n. 37/1985

  La disposizione è stata invocata dagli appellanti per ricondurre l'intervento alle variazioni non essenziali, ma il giudice ha qualificato le difformità come sostanziali e riconducibili alle variazioni essenziali.

• art. 52 d.lgs. 196/2003

  Ha costituito il fondamento dell'ordine di oscuramento delle generalità delle parti.

Massime di principio

• L'accertamento di conformità edilizia presuppone la doppia conformità dell'intervento alla disciplina urbanistico-edilizia vigente sia al momento della realizzazione sia al momento della presentazione della domanda; non è sufficiente che l'opera sia conforme soltanto alla disciplina sopravvenuta.
• Un intervento che comporti un rilevante incremento volumetrico, un mutamento della destinazione d'uso, modifiche alla conformazione strutturale o violazioni delle prescrizioni antisismiche integra una difformità sostanziale o una variazione essenziale, non una mera irregolarità formale sanabile sulla base dello ius superveniens.
• L'art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001 ha natura eccezionale e derogatoria: l'amministrazione non deve verificare già al momento dell'ordine di demolizione se la demolizione parziale possa pregiudicare la parte conforme; spetta al privato dimostrare rigorosamente, nella fase esecutiva, l'obiettiva impossibilità di ottemperare senza tale pregiudizio.
• La consulenza tecnica di parte costituisce una mera allegazione difensiva e non ha autonomo valore probatorio; le sue conclusioni devono essere corroborate dagli occorrenti mezzi di prova.
• Nel giudizio amministrativo d'appello non possono essere introdotte censure fondate su una nuova causa petendi o su fatti costitutivi non dedotti in primo grado, in applicazione del divieto di nova previsto dall'art. 104 c.p.a.
• La sanzione pecuniaria prevista dall'art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001 è applicabile quando l'ordine di demolizione e il termine di novanta giorni per ottemperare siano successivi all'entrata in vigore della legge n. 164 del 2014, anche se l'abuso edilizio è stato realizzato anteriormente.

Come è indicizzato