Sentenza n. 681/2026 - Palermo, Sezione 4

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato il diniego comunale delle domande di condono presentate nel 1986 ai sensi della l. 47/1985 e della l.r. 37/1985, aventi a oggetto il frazionamento e il cambio di destinazione d’uso di un laboratorio, modifiche distributive interne, ampliamenti degli appartamenti e la realizzazione di un locale lavanderia sul terrazzo. Ha dedotto: la violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990 e dell’art. 11-bis l.r. 10/1991 per omesso o irregolare preavviso di rigetto; la formazione del silenzio-assenso decorso il termine di ventiquattro mesi previsto dalla disciplina regionale, con conseguente necessità di un atto di autotutela; la violazione dei principi di certezza dei rapporti giuridici, tutela dell’affidamento e buon andamento per il decorso di quasi quarant’anni; l’illegittima applicazione automatica del vincolo cimiteriale alle opere interne, ritenute compatibili con l’art. 338 r.d. 1265/1934; l’illegittimità del diniego relativo agli ampliamenti, in quanto una parte delle opere sarebbe stata esterna alla fascia di cinquanta metri e la parte interna sarebbe rientrata nel limite del dieci per cento previsto dall’art. 338, comma 7, r.d. 1265/1934. Il Comune ha sostenuto che l’intero fabbricato ricade nella fascia di rispetto cimiteriale, vincolo di inedificabilità assoluta, e che il ricorrente non aveva fornito una prova tecnica idonea a contestare tale localizzazione o a dimostrare l’esistenza di deroghe legittimamente perfezionate.

La decisione

Il TAR ha rigettato integralmente il ricorso. Ha qualificato il vincolo cimiteriale derivante dall’art. 338 r.d. 1265/1934, richiamato dall’art. 57 d.P.R. 285/1990, come vincolo legale conformativo di inedificabilità assoluta, salvo le deroghe tipizzate dalla legge. Le opere abusive ricadenti nella fascia non sono condonabili ai sensi dell’art. 33 l. 47/1985; il diniego è quindi atto dovuto e vincolato e non richiede una valutazione concreta della compatibilità dell’opera con gli interessi tutelati né una motivazione ulteriore rispetto alla ricadenza nella fascia. Il ricorrente non ha assolto l’onere della prova, gravante sul privato, di dimostrare con elementi tecnici oggettivi e verificabili che l’immobile fosse fuori fascia, che la misurazione comunale fosse errata o che fosse stata validamente adottata una deroga o riduzione della fascia. Gli atti edilizi storici, la perizia descrittivo-dimensionale e l’aerofotogrammetria non dimostravano la distanza dal perimetro cimiteriale. Il primo motivo è stato respinto: il preavviso era stato indirizzato al dante causa e trasmesso a una professionista senza prova di un formale titolo rappresentativo o di elezione di domicilio, ma era stato comunque consegnato al ricorrente; inoltre, il ricorrente non aveva indicato quali specifici elementi tecnici avrebbe potuto introdurre e in che modo avrebbero potuto modificare l’esito. Il secondo motivo è stato respinto perché il silenzio-assenso presuppone la piena sussistenza dei requisiti sostanziali della sanatoria e non si forma sulle domande relative a opere collocate nella fascia di rispetto cimiteriale. Non era quindi necessario un previo provvedimento di autotutela. Il terzo motivo è stato respinto: il decorso del tempo non consolida un affidamento tutelabile sull’accoglimento di una domanda di condono priva dei requisiti di legge e non impone una comparazione rafforzata tra interesse pubblico e interesse privato quando il diniego è vincolato. Il quarto motivo è stato respinto perché l’art. 338, comma 7, disciplina interventi ordinariamente assentibili sugli edifici esistenti, ma non rende condonabili opere abusive soggette all’art. 33 l. 47/1985; mancava comunque la prova tecnica della localizzazione e della riconducibilità degli interventi alle ipotesi derogatorie. Il quinto motivo è stato respinto perché non erano state provate né le porzioni esterne alla fascia né l’esistenza di una deroga; la presenza di una strada pubblica non determina automaticamente la riduzione della fascia. Inoltre, non è ammessa una sanatoria parziale mediante scomposizione dell’opera abusiva in singole porzioni astrattamente compatibili. Le spese sono state poste a carico del ricorrente e liquidate in euro 2.000, oltre accessori se dovuti.

Norme richiamate

• art. 338 r.d. 1265/1934

  All'interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ... tra cui l'ampliamento ... del 10 per cento ...

  Il vincolo cimiteriale è una limitazione legale di inedificabilità assoluta; le deroghe e riduzioni sono soltanto quelle tipizzate dalla norma e non possono essere applicate in via elastica o sulla base della sola presenza di una strada. Il comma 7 riguarda gli interventi ordinariamente assentibili sugli edifici esistenti e non consente, da solo, il condono di opere abusive.

• art. 57 d.P.R. 285/1990

  Richiama il vincolo cimiteriale previsto dall’art. 338 r.d. 1265/1934.

• art. 23 l.r. 37/1985

  Il riferimento agli interessi igienico-sanitari individua la finalità della tutela, mentre la fonte diretta del vincolo ostativo è l’art. 338 r.d. 1265/1934.

• art. 33 l. 47/1985

  ogni altro vincolo che comporti la inedificabilità delle aree

  Ricompreso il vincolo cimiteriale tra i vincoli di inedificabilità assoluta, impedisce la sanatoria straordinaria delle opere abusive realizzate nella fascia di rispetto.

• art. 32 l. 47/1985

  Non è applicabile al vincolo cimiteriale assoluto, riguardando vincoli relativi nei quali l’autorità preposta valuta la compatibilità dell’opera con l’interesse tutelato.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di rigetto si applica anche ai procedimenti di sanatoria edilizia; la sua omissione o irregolarità deve essere valutata verificando se il privato abbia indicato uno specifico apporto partecipativo potenzialmente idoneo a incidere sull’esito.

• art. 11-bis l.r. 10/1991

  Invocato dal ricorrente quale disciplina regionale delle garanzie partecipative; la censura è stata respinta per assenza di concreto pregiudizio difensivo.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Secondo l’orientamento richiamato, dopo le modifiche del d.l. 76/2020 l’omissione del preavviso di rigetto nei procedimenti di sanatoria non è automaticamente sanabile; tuttavia, nel caso concreto, la censura non era decisiva perché non era stato indicato alcun apporto partecipativo utile.

• art. 26, comma 15, l.r. 37/1985

  Il termine per la formazione del silenzio-assenso non produce effetti abilitativi se mancano i requisiti sostanziali della sanatoria, in particolare in presenza di un vincolo cimiteriale di inedificabilità assoluta.

• art. 35, comma 14, l. 47/1985

  La disciplina speciale del condono non prevede un termine di estinzione del potere di provvedere, salva la formazione del silenzio-assenso; tale effetto è escluso nel caso di opere soggette al vincolo cimiteriale assoluto.

• art. 2697, comma 1, c.c.

  Grava sul proprietario istante l’onere di provare con elementi oggettivi e verificabili la data e l’ultimazione delle opere e, per quanto rilevante nel caso concreto, la loro localizzazione rispetto alla fascia di rispetto cimiteriale o l’esistenza di deroghe.

Massime di principio

• Il vincolo cimiteriale previsto dall’art. 338, comma 1, r.d. 1265/1934 ha natura legale e comporta inedificabilità assoluta, salvo le deroghe o riduzioni tipizzate dalla stessa disposizione; opera indipendentemente dal suo recepimento nello strumento urbanistico.
• Le opere abusive realizzate nella fascia di rispetto cimiteriale non sono suscettibili di condono ai sensi dell’art. 33 l. 47/1985. Il diniego è atto vincolato e può essere motivato con il solo rilievo della ricadenza dell’intervento nella fascia, senza una specifica valutazione della sua concreta compatibilità con gli interessi igienico-sanitari tutelati.
• Il comma 7 dell’art. 338 r.d. 1265/1934 consente determinati interventi ordinari sugli edifici esistenti nella fascia di rispetto, ma non costituisce una norma abilitante al condono straordinario di opere già abusive soggette all’art. 33 l. 47/1985.
• Il silenzio-assenso sulle domande di condono edilizio presuppone, oltre al decorso del termine procedimentale, la piena sussistenza dei requisiti sostanziali della sanatoria; non si forma quando l’opera è collocata in una fascia di rispetto cimiteriale caratterizzata da inedificabilità assoluta.
• Nel giudizio relativo al diniego di condono, il privato che contesti la ricadenza dell’immobile nella fascia di rispetto cimiteriale deve fornire una prova tecnica seria, oggettiva e verificabile della distanza, dell’errore nella misurazione amministrativa o dell’esistenza di una deroga legittimamente perfezionata. La mera documentazione storica, descrittiva o aerofotogrammetrica priva di rilievo metrico controllabile non è sufficiente.
• L’omissione o l’irregolare comunicazione del preavviso di rigetto non determina l’illegittimità del diniego se il ricorrente non indica gli specifici elementi tecnici o valutativi che avrebbe introdotto nel contraddittorio e la loro concreta idoneità a superare il presupposto legale ostativo; non è inoltre ammissibile una sanatoria parziale dell’opera mediante separazione di singole porzioni astrattamente compatibili.

Come è indicizzato