Corte di giustizia, Sentenza C-112/16

Conversione delle reti televisive analogiche in digitali: divieto di considerare reti esercite illegittimamente e limiti di proporzionalità nella ripartizione dei multiplex

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato italiano in materia di assegnazione dei diritti d’uso delle radiofrequenze per la televisione digitale terrestre, nel quadro della transizione dall’analogico al digitale. La controversia oppone Persidera SpA all’AGCOM e ad altre amministrazioni, con vari operatori intervenienti.

Fatti e procedimento principale

Il contenzioso nasce dalla delibera AGCOM n. 181/09/CONS, che ha fissato i criteri per la digitalizzazione completa delle reti televisive terrestri e la ripartizione di 21 multiplex nazionali. Un gruppo di otto multiplex era destinato alla conversione delle reti analogiche esistenti in reti digitali. Poiché i multiplex digitali disponibili erano meno delle reti analogiche, fu adottato un criterio di conversione definito "equo", basato sulla continuità dei programmi diffusi in analogico.

Secondo la decisione di rinvio, la Persidera sostiene di aver subito un trattamento deteriore rispetto a RAI e Mediaset: a fronte di due reti analogiche, avrebbe ottenuto un solo multiplex, mentre gli altri due operatori, ciascuno titolare di tre reti analogiche, avrebbero ottenuto due multiplex ciascuno. La società contesta inoltre che, per questi ultimi, siano state considerate anche reti analogiche esercite illegittimamente.

Questioni pregiudiziali

Il giudice del rinvio ha chiesto in sostanza se:

• il diritto UE osti a una norma nazionale che, nel determinare il numero di reti digitali da assegnare in sede di conversione, prenda in considerazione anche reti analogiche esercite in violazione dei limiti antitrust o senza concessione;
• il diritto UE osti a una norma nazionale che, applicando lo stesso criterio di conversione, produca per un operatore plurirete una riduzione proporzionalmente maggiore rispetto a quella subita dai concorrenti.

Normativa UE rilevante

La Corte richiama il quadro normativo delle comunicazioni elettroniche, in particolare:

• l’articolo 9 della direttiva 2002/21/CE (direttiva quadro), sulla gestione efficiente delle radiofrequenze e sui criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati;
• gli articoli 3, 5 e 7 della direttiva 2002/20/CE (direttiva autorizzazioni), sulla libertà di fornire reti e servizi, sull’attribuzione dei diritti individuali d’uso e sulla procedura di limitazione del numero dei diritti;
• gli articoli 2 e 4 della direttiva 2002/77/CE (direttiva concorrenza), che vietano diritti esclusivi o speciali e impongono criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati;
• l’articolo 8 della direttiva quadro, quale norma di contesto sugli obiettivi di promozione della concorrenza, del mercato interno e degli interessi dei cittadini.

Ricevibilità e delimitazione del giudizio

La Corte respinge l’eccezione di irricevibilità sollevata dal governo italiano quanto alla presunta ipoteticità della controversia, osservando che il ricorso principale mira anche al risarcimento del danno. Tuttavia, dichiara irricevibili le questioni nella parte in cui fanno riferimento agli articoli 56, 101, 102 e 106 TFUE, perché la decisione di rinvio non spiega la loro rilevanza concreta e la controversia appare sostanzialmente interna all’Italia.

Ragionamento della Corte sul primo profilo: reti analogiche illegittime

La Corte ricorda che il NQNC impone alle autorità nazionali di regolamentazione di adottare tutte le misure ragionevoli per promuovere una concorrenza effettiva e non falsata. I diritti d’uso delle frequenze devono essere attribuiti sulla base di criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati, e tali criteri valgono non solo per l’assegnazione iniziale, ma anche per conversioni, proroghe e successive attribuzioni.

Su questa base, la Corte afferma che è contrario al diritto dell’Unione prendere in considerazione, ai fini della conversione verso il digitale, reti analogiche esercite illegittimamente, perché ciò ha l’effetto di prolungare o rafforzare un vantaggio concorrenziale indebito e di ostacolare l’accesso di nuovi operatori al mercato.

Ragionamento della Corte sul secondo profilo: disparità di trattamento tra operatori

La Corte rileva poi che operatori come Persidera, RAI e Mediaset si trovavano, in linea di principio, in una situazione comparabile ai fini della conversione delle reti analogiche in digitali. L’applicazione del criterio di conversione "equo" avrebbe però prodotto risultati diversi: Persidera avrebbe ottenuto un tasso di conversione del 50%, mentre RAI e Mediaset del 66,67%, con un pregiudizio maggiore per Persidera.

Una simile differenza di trattamento è contraria ai principi di non discriminazione e proporzionalità, salvo che sia oggettivamente giustificata. La Corte riconosce che la continuità dell’offerta televisiva è un obiettivo legittimo, collegato alla tutela dei consumatori di cui all’articolo 8, paragrafo 4, della direttiva quadro, e che può giustificare determinate soluzioni tecniche nella transizione al digitale. Tuttavia, la misura deve restare nei limiti di quanto necessario: assegnare agli operatori un numero di frequenze digitali superiore a quello sufficiente per assicurare la continuità dell’offerta sarebbe sproporzionato.

La Corte aggiunge che i vincoli tecnici derivanti dall’impossibilità di frazionare le frequenze possono essere considerati, ma la giustificazione concreta della disparità spetta al giudice nazionale. Nel caso descritto, un solo multiplex poteva essere sufficiente per garantire la continuità delle tre reti analogiche di RAI e Mediaset, sicché l’assegnazione di un secondo multiplex potrebbe eccedere il necessario.

Dispositivo e principi affermati

La Corte conclude che:

• la direttiva quadro, la direttiva autorizzazioni e la direttiva concorrenza ostano a una normativa nazionale che, nella conversione delle reti analogiche in digitali, tenga conto di reti analogiche illegittimamente esercite;
• i principi di non discriminazione e proporzionalità ostano a una disciplina che comporti una riduzione più accentuata, per un operatore, del numero di reti digitali assegnate rispetto ai concorrenti, salvo giustificazione oggettiva e proporzionata.

Implicazioni pratiche

Per gli operatori del settore radiotelevisivo e per i consulenti che seguono procedure di assegnazione di risorse scarse, la sentenza conferma che la transizione tecnologica non può essere utilizzata per cristallizzare posizioni di vantaggio acquisite in violazione delle regole. Le autorità nazionali devono impostare i criteri di conversione e assegnazione in modo rigorosamente neutrale, con verifica stringente della proporzionalità dell’assetto finale.