Circolare n. 39 del 27/06/2007

Gestione delle liti pendenti su dividend washing e dividend stripping

La circolare aggiorna le indicazioni dell’Agenzia delle entrate in materia di contenzioso relativo alle operazioni di dividend washing e di dividend stripping, alla luce delle più recenti pronunce della Corte di Cassazione. Il documento supera l’impostazione seguita con la circolare n. 87/E del 2002 per il solo dividend washing e afferma che, in entrambe le ipotesi, i contratti posti in essere sono nulli per mancanza assoluta di causa.

Contesto normativo e precedente prassi

La circolare richiama la disciplina introdotta dall’art. 7-bis del D.L. 9 settembre 1992, n. 372, convertito dalla legge 5 novembre 1992, n. 429, che ha inserito il comma 6-bis nell’art. 14 del TUIR nella formulazione vigente fino al 31 dicembre 2003. Tale disposizione ha escluso il credito d’imposta per i dividendi percepiti dagli acquirenti di azioni o quote cedute da fondi mobiliari o SICAV dopo la delibera di distribuzione.

Con la circolare n. 87/E del 27 dicembre 2002 l’Agenzia aveva disciplinato la gestione delle controversie sul dividend washing, limitando l’abbandono della lite ai casi in cui non fosse stata provata la fittizietà delle operazioni ed escludendo istruzioni analoghe per il dividend stripping. La presente circolare interviene quindi per adeguare la gestione del contenzioso al nuovo quadro giurisprudenziale.

Natura delle operazioni oggetto della circolare

Nel dividend washing la circolare descrive una sequenza di vendita e rivendita tra un fondo comune di investimento e una società commerciale, operazione attraverso la quale il fondo trasformava un dividendo soggetto a ritenuta in una plusvalenza di negoziazione fiscalmente irrilevante, mentre la società conseguiva il dividendo, scomputava ritenuta e credito d’imposta e registrava una minusvalenza.

Nel dividend stripping, invece, la fattispecie consisteva nella costituzione o cessione dell’usufrutto su azioni da parte di una società non residente, priva di stabile organizzazione in Italia, a favore di un contribuente italiano, con il solo obiettivo di consentire a quest’ultimo di beneficiare del credito d’imposta sui dividendi.

Evoluzione della giurisprudenza di legittimità

La circolare ricostruisce l’orientamento della Cassazione. Le sentenze n. 3979 del 3 aprile 2000 e n. 3345 del 7 marzo 2002 avevano ritenuto non applicabile l’art. 37, comma 3, del D.P.R. n. 600 del 1973 alle operazioni di dividend washing, escludendo sia l’interposizione fittizia sia la violazione dell’art. 1344 c.c. e ritenendo il mero risparmio fiscale non sufficiente a integrare una fattispecie invalidante.

Con le sentenze n. 20398 del 21 ottobre 2005, n. 20816 del 26 ottobre 2005 e n. 22932 del 14 novembre 2005, la Suprema Corte ha invece mutato orientamento. Tali pronunce, riferite al dividend washing e, per la prima volta, anche al dividend stripping, hanno ritenuto che i contratti di acquisto e rivendita delle partecipazioni, nonché quelli di costituzione o cessione dell’usufrutto, siano nulli per mancanza di ragioni economiche diverse dal risparmio fiscale.

Fondamento della nullità secondo la Cassazione

Secondo la Cassazione richiamata dalla circolare, la mancanza di una valida ragione economica che giustifichi le operazioni determina un difetto di causa ai sensi degli artt. 1418, comma 2, e 1325, n. 2, c.c. La verifica va condotta sull’operazione complessiva e non sui singoli negozi isolatamente considerati.

La Corte esclude che, in difetto di specifiche previsioni normative, possano parlarsi di frode alla legge, di non meritevolezza del contratto tipico o di motivo illecito invalidante. L’invalidità viene dunque ricondotta a una nullità radicale dei contratti collegati, senza necessità di indagini ulteriori sulla simulazione o sull’interposizione.

Rilievo incidentale e d’ufficio della nullità

La circolare dà conto anche del tema, affrontato dalla Cassazione, del potere del giudice tributario di rilevare la nullità dei contratti. Le sentenze del 2005 ammettono che il giudice possa conoscere incidentalmente la nullità anche se la relativa questione appartiene ad altra giurisdizione e anche in assenza di una domanda di parte, richiamando l’art. 1421 c.c.

L’ordinanza n. 12301 del 24 maggio 2006 ha evidenziato la delicatezza della questione e ha investito il Primo Presidente della Cassazione per valutare un eventuale rinvio alle Sezioni Unite, ponendo due quesiti: la configurabilità della nullità per difetto di causa quando l’unico vantaggio sia il risparmio fiscale e la possibilità per il giudice tributario di rilevare tale nullità d’ufficio. La circolare segnala che la questione risulta ancora pendente davanti alle Sezioni Unite.

Istruzioni operative per gli uffici

Alla luce del nuovo orientamento giurisprudenziale, l’Agenzia ritiene che le operazioni di dividend washing e di dividend stripping debbano essere considerate nulle per assoluta mancanza di causa. Di conseguenza, il contenzioso pendente deve essere utilmente proseguito, sul presupposto che i contratti con cui tali operazioni sono state realizzate siano invalidi.

La circolare precisa inoltre che tale nullità può essere rilevata d’ufficio, richiamando anche il parere dell’Avvocatura generale dello Stato del 18 gennaio 2006. Il limite di cui all’art. 1421 c.c. viene considerato operante solo quando una parte agisca per ottenere la declaratoria di nullità del contratto, non quando l’Amministrazione finanziaria si opponga alle pretese del contribuente fondate sulla validità del contratto medesimo.

Vigilanza e applicazione

Gli uffici dell’Agenzia devono attenersi alle presenti istruzioni nella gestione del contenzioso ancora pendente in materia di dividend washing e dividend stripping. Le Direzioni regionali sono incaricate di vigilare sulla corretta applicazione delle indicazioni contenute nella circolare.