Sentenza n. 3034/2026 - Roma, Sezione 2T

Esito

La controversia

La ricorrente, prima classificata per entrambi i lotti della gara per il sub-affidamento del servizio di trasporto pubblico locale, ha impugnato la rinnovata verifica disposta da ATAC dopo l'annullamento giudiziale della precedente esclusione. Con il primo motivo ha dedotto la violazione dell'art. 110 del d.lgs. 36/2023, dell'art. 69 della direttiva 2014/24/UE, della lex specialis, dell'art. 97 Cost., del principio del risultato, nonché eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà, sviamento e difetto di motivazione. Ha sostenuto che l'offerta fosse seria e realizzabile e che l'amministrazione avesse erroneamente svalutato la documentazione relativa alla disponibilità di 46 autobus, ai relativi costi e tempi di consegna, alle colonnine di ricarica e alla realizzazione delle infrastrutture elettriche. In particolare, la ricorrente ha affermato che il documento sottoscritto il 13 ottobre 2024 costituiva un impegno vincolante per l'acquisto dei mezzi, che il termine di consegna di quattro mesi poteva essere anticipato, che il preventivo accettato per le colonnine costituiva un contratto concluso e che le opere infrastrutturali potevano essere realizzate entro venti giorni lavorativi. Con il secondo motivo ha dedotto la violazione degli artt. 3 e 97 Cost. e l'eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà, disparità di trattamento e sviamento, lamentando che ATAC avesse sottoposto a verifica la sua offerta, pur escludendo espressamente l'esistenza dei presupposti ordinari di anomalia, ma non quella del secondo classificato, in contrasto con quanto statuito dalle precedenti sentenze del TAR. Ha inoltre chiesto la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato con il RTI aggiudicatario, il subentro ai sensi dell'art. 122 c.p.a. e, in via subordinata, il risarcimento del danno per equivalente.

La decisione

Il ricorso è stato accolto. Il TAR ha premesso che l'art. 110 del d.lgs. 36/2023 attribuisce alla stazione appaltante un'ampia discrezionalità tecnica nella valutazione della congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità della migliore offerta, normalmente sindacabile solo per manifesta illogicità, irragionevolezza, errore fattuale o difetto di istruttoria. Tuttavia, nel caso concreto, la verifica non riguardava un'offerta anormalmente bassa, ma una verifica autonoma sulla capacità dell'operatore di procurarsi i mezzi e le infrastrutture necessarie all'esecuzione. Pertanto, l'esclusione avrebbe richiesto la dimostrazione di un elevato grado di probabilità dell'incapacità dell'impresa di disporre dei requisiti di esecuzione nei tempi previsti. Il primo motivo è stato ritenuto fondato. Il contratto sottoscritto con il fornitore dei mezzi costituiva un indice serio della disponibilità del parco autobus; l'amministrazione aveva valorizzato il termine ordinario di consegna di quattro mesi senza considerare la possibilità di consegne anticipate o parziali e senza dimostrare che i mezzi non sarebbero stati disponibili in tempo utile. Le contestazioni sul numero dei mezzi e sul costo unitario sono state ritenute irragionevoli e pretestuose, perché i chiarimenti forniti consentivano di ricostruire in modo certo l'offerta di 23 mezzi per ciascun lotto e il prezzo effettivamente praticabile. Anche il preventivo sottoscritto per le colonnine di ricarica costituiva una proposta formalmente accettata e quindi un contratto concluso, attestante la disponibilità immediata dei beni. Quanto alle infrastrutture elettriche, ATAC si era limitata a ritenere sottostimato il termine di venti giorni, senza indicare tempi alternativi, svolgere un'istruttoria puntuale o confrontarsi con le circostanze dedotte dalla ricorrente. Il TAR ha quindi ravvisato una valutazione priva di adeguato supporto probatorio e affetta da manifesta irragionevolezza. Ha inoltre ritenuto fondato il secondo motivo: ATAC, avendo giustificato la verifica con la portata strategica dell'affidamento, avrebbe dovuto applicare il medesimo criterio anche al secondo classificato, realizzando altrimenti una disparità di trattamento e violando il precedente dictum giudiziale. La condotta complessiva dell'amministrazione, caratterizzata anche dalla precedente illegittima negazione del contraddittorio e da rilievi ritenuti pretestuosi, è stata qualificata come sviamento, in quanto orientata non ad accertare in buona fede la serietà dell'offerta, ma a ricercare ragioni per escludere la ricorrente. Il TAR ha annullato l'esclusione e l'aggiudicazione del lotto 1 al RTI controinteressato, dichiarato inefficace il contratto dal 1° luglio 2026 e disposto, dalla medesima data, il subentro della ricorrente per il periodo residuo. La domanda risarcitoria non è stata esaminata, essendo proposta in via subordinata rispetto alla tutela in forma specifica. Le spese sono state poste solidalmente e per parti uguali a carico di ATAC e delle imprese controinteressate, con restituzione del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  1. Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici [...] appaia anormalmente bassa.

  La disposizione disciplina la verifica della migliore offerta anormalmente bassa e consente l'esclusione quando le spiegazioni non giustifichino adeguatamente prezzi o costi oppure ricorrano le ulteriori ipotesi previste dal comma 5. La relativa valutazione è espressione di discrezionalità tecnica, ma nel caso concreto il giudice ha distinto la verifica dell'anomalia dalla verifica autonoma della probabile disponibilità dei requisiti di esecuzione.

• art. 69 direttiva 2014/24/UE

  Richiamato dalla ricorrente quale parametro della disciplina della verifica dell'offerta anormalmente bassa; il giudice non ne sviluppa un'autonoma interpretazione.

• art. 6 Disciplinare Tecnico

  In una prima fase, cd “transitoria” dell’appalto [...] è possibile svolgere servizio con vetture diverse da quelle oggetto di valutazione tecnica.

  La lex specialis prevedeva una fase transitoria per consentire all'operatore di finalizzare l'acquisto, il noleggio o il leasing delle vetture a regime, valorizzando la minimizzazione del periodo transitorio.

• art. 15 Disciplinare Tecnico

  L’elemento parco è calcolato sulle vetture della punta massima indicata all’art. 3 più le riserve indicate nelle schede SKT “vetture a regime”.

  La disposizione collegava il punteggio tecnico alla consistenza del parco e alla riduzione del periodo transitorio.

• art. 122 c.p.a.

  Consente al giudice di modulare gli effetti della dichiarazione di inefficacia del contratto e di disporre il subentro del ricorrente, valutando gli interessi pubblici e le circostanze concrete. Nel caso deciso, il subentro è stato fissato dal 1° luglio 2026 per consentire il reperimento dei mezzi, la realizzazione delle opere e un ordinato passaggio di consegne.

• art. 121 c.p.a.

  Richiamato, insieme all'art. 122 c.p.a., quale base del potere del giudice di modulare nel tempo la perdita di efficacia del contratto.

• artt. 3 e 97 Cost.

  Richiamati quali parametri di ragionevolezza, imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa; la loro violazione è stata ravvisata nella disparità di trattamento tra la prima e la seconda classificata.

Massime di principio

• Quando la stazione appaltante attiva una verifica autonoma sulla serietà dell'offerta, pur in assenza dei presupposti ordinari di anomalia, e la concentra sulla futura disponibilità dei mezzi o delle infrastrutture necessarie all'esecuzione, l'esclusione è legittima soltanto se l'amministrazione dimostra, sulla base di elementi chiari e univoci, un elevato grado di probabilità che l'offerente non possa procurarsi tali requisiti nei tempi previsti.
• La disponibilità dei mezzi e delle infrastrutture necessari all'esecuzione, quando non sia prevista come requisito di partecipazione, resta in linea di principio un requisito di esecuzione, anche se valorizzata ai fini del punteggio tecnico; essa non può essere trasformata surrettiziamente in requisito di partecipazione mediante una prognosi meramente opinabile sulla futura capacità dell'offerente.
• La verifica della serietà dell'offerta deve avere carattere globale e sintetico e non può risolversi in una caccia all'errore o nella parcellizzata valorizzazione di incongruenze documentali, quando i chiarimenti progressivamente forniti consentano di ricostruire con certezza il contenuto dell'offerta.
• Nel valutare la possibilità di acquisire i mezzi necessari, la stazione appaltante deve considerare tutti gli elementi contrattuali rilevanti, comprese le clausole che consentano consegne anticipate o parziali, e non può fondare l'esclusione sul solo termine ordinario di consegna senza adeguata istruttoria sul concreto approvvigionamento.
• Se la stazione appaltante giustifica la verifica della serietà dell'offerta con la portata strategica dell'affidamento, il medesimo criterio deve essere applicato in modo coerente e non discriminatorio agli operatori che si trovano in posizione analoga, in particolare al concorrente subentrante nella graduatoria.
• Il giudice amministrativo può dichiarare l'inefficacia del contratto e disporre il subentro del miglior offerente a una data differita, modulando gli effetti della tutela in funzione dell'interesse pubblico alla continuità del servizio, dei tempi necessari per predisporre l'esecuzione e dell'esigenza di assicurare un ordinato passaggio di consegne.

Come è indicizzato