Sentenza n. 1464/2026 - Roma, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente contestava, con il ricorso principale e motivi aggiunti, gli atti della gara e le aggiudicazioni disposte in favore di due controinteressati, deducendo cinque motivi. Con il primo sosteneva che il disciplinare consentisse l’avvalimento premiale per il criterio A.1, relativo al curriculum dei lavori eseguiti in presenza di traffico, e che il chiarimento con cui la stazione appaltante aveva escluso tale possibilità fosse innovativo e illegittimo. Con il secondo contestava la qualificazione del consorzio stabile aggiudicatario, assumendo che la consorziata designata per l’esecuzione non possedesse le categorie e classifiche SOA richieste. Con il terzo denunciava l’omessa valutazione di pregresse risoluzioni contrattuali dichiarate da un concorrente, sotto il profilo del grave illecito professionale. Con il quarto deduceva la violazione della disciplina sul collocamento obbligatorio dei disabili, sostenendo che una società aggiudicataria fosse soggetta al relativo obbligo e che la stazione appaltante non avesse svolto adeguata istruttoria. Con il quinto lamentava la mancata valutazione di ulteriori fatti potenzialmente rilevanti come grave illecito professionale, tra cui una risoluzione contrattuale iscritta nel casellario ANAC dopo la scadenza del termine per presentare le offerte ma prima dell’aggiudicazione, nonché la relativa omissione informativa. La ricorrente rinunciava ad alcune censure e all’istanza istruttoria relativa a una delle vicende. Il ricorso incidentale dell’aggiudicatario mirava invece a impedire alla ricorrente di beneficiare del punteggio premiale derivante da un contratto di avvalimento relativo al criterio A.1, deducendo la partecipazione alla gara anche dell’ausiliaria, l’indeterminatezza delle risorse prestate e l’assenza di un corrispettivo o altra utilità.

La decisione

Il TAR ha esaminato prioritariamente il ricorso principale. Ha respinto il primo motivo: la lex specialis, letta sistematicamente, subordinava l’utilizzabilità dell’esperienza di una componente del raggruppamento al possesso di una quota di partecipazione o esecuzione almeno pari al 40%; la mandante ausiliaria della ricorrente partecipava invece per il 15,50%. Il chiarimento che escludeva l’avvalimento premiale per il criterio A.1 era quindi meramente interpretativo e coerente con il disciplinare, con la ratio del criterio e con l’art. 104, comma 11, del d.lgs. 36/2023. Non rilevavano le diverse prassi seguite in altra gara, poiché ogni procedura è autonoma e precedenti eventuali errori non fondano un affidamento alla loro reiterazione. Ha respinto il secondo motivo, affermando che, nella disciplina applicabile ratione temporis, la qualificazione era richiesta al consorzio stabile e non alle singole consorziate, la cui qualificazione rilevava ai fini del cumulo alla rinfusa e della verifica della qualificazione del consorzio. La modifica introdotta dal correttivo del 2024 non era applicabile alla gara già bandita. Ha respinto il terzo motivo: in assenza di contestazioni endoprocedimentali, l’ammissione del concorrente può esprimere anche implicitamente la valutazione di non gravità delle pregresse vicende professionali, salvo che esse abbiano una pregnanza tale da imporre una motivazione esplicita. Le risoluzioni considerate non presentavano, secondo il TAR, tale gravità. Ha respinto il quarto motivo, rilevando che il personale di cantiere e gli addetti al trasporto del settore edile sono esclusi dal computo previsto dalla l. 68/1999; detratto tale personale, la base computabile risultava inferiore a quindici dipendenti, sicché non sussisteva l’obbligo di assunzione e non era necessaria ulteriore istruttoria. Ha accolto il quinto motivo limitatamente alla mancata valutazione, da parte della stazione appaltante, della risoluzione contrattuale iscritta nel casellario ANAC prima dell’aggiudicazione, nonché dell’omessa comunicazione della vicenda. Pur potendo la valutazione di non gravità risultare implicita nell’ammissione o nell’aggiudicazione, la stazione appaltante deve comunque compiere tale valutazione. Non risultando che ASPI avesse esaminato la vicenda e l’omissione informativa, né avendo preso posizione sul punto in giudizio, il TAR ha ravvisato un’istruttoria incompleta e ha annullato gli atti ai fini del riesame della posizione dell’aggiudicatario. Il merito della futura valutazione di affidabilità è rimasto riservato all’amministrazione. Il ricorso incidentale è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, poiché il divieto di avvalimento premiale per il criterio A.1 escludeva già in radice l’utilità delle censure relative al contratto di avvalimento. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali (…) siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento

  La norma consente alla lex specialis di collegare l’utilizzazione di determinate esperienze o risorse a un ruolo effettivo e rilevante nell’esecuzione dell’appalto; ciò rende legittima la previsione che, per il punteggio premiale relativo al curriculum lavori, la componente del raggruppamento in possesso dell’esperienza abbia una quota almeno pari al 40%.

• art. 67 d.lgs. 36/2023

  Nella versione applicabile ratione temporis, la qualificazione richiesta per la partecipazione del consorzio stabile doveva essere posseduta dal consorzio; non era necessario che la consorziata designata per l’esecuzione possedesse autonomamente tutte le categorie e classifiche richieste.

• art. 94, comma 5, lett. b), d.lgs. 36/2023

  La causa di esclusione collegata alla violazione della disciplina sul collocamento obbligatorio presuppone l’effettiva soggezione dell’operatore all’obbligo di assunzione; nel settore edile, il personale di cantiere e gli addetti al trasporto sono esclusi dal computo rilevante.

• art. 95 d.lgs. 36/2023

  Le vicende professionali potenzialmente rilevanti devono essere valutate dalla stazione appaltante ai fini dell’affidabilità dell’operatore, anche quando sopravvengano dopo la presentazione dell’offerta ma prima dell’aggiudicazione.

• art. 96 d.lgs. 36/2023

  L’omessa comunicazione di una vicenda professionale sopravvenuta deve essere valutata insieme alla vicenda stessa, per verificare se integri un autonomo illecito professionale endoprocedimentale.

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  La valutazione della sussistenza di un grave illecito professionale e della conseguente affidabilità dell’operatore compete alla stazione appaltante; il giudice può censurare l’omessa o incompleta valutazione, ma non sostituirsi all’amministrazione nel giudizio sostanziale di gravità.

• art. 99 d.lgs. 36/2023

  La verifica dei requisiti deve comprendere anche i fatti potenzialmente rilevanti emersi prima dell’aggiudicazione, con l’obbligo di una valutazione effettiva e documentabile.

• art. 5 l. 68/1999

  i datori di lavoro del settore edile per quanto concerne il personale di cantiere e gli addetti al trasporto del settore

  Il personale indicato è escluso dal computo dei dipendenti rilevante ai fini dell’obbligo di assunzione dei disabili.

• art. 64, comma 2, c.p.a.

  La mancata contestazione da parte dell’amministrazione di un fatto specificamente allegato dalla ricorrente consente al giudice di considerarlo incontroverso.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Il giudice amministrativo non può pronunciarsi direttamente sul merito della valutazione discrezionale dell’amministrazione circa la gravità dell’illecito professionale e l’affidabilità dell’operatore, potendo invece rilevare l’omissione o l’incompletezza dell’istruttoria.

• art. 225-bis, comma 3, d.lgs. 36/2023

  La disposizione, introdotta dal correttivo del 2024, non si applica a una gara bandita anteriormente alla sua entrata in vigore.

Massime di principio

• La lex specialis può limitare l’utilizzazione, ai fini di un punteggio premiale, dell’esperienza professionale apportata da una componente di un raggruppamento, richiedendo che tale componente abbia una quota significativa di partecipazione o di esecuzione, purché la previsione sia coerente con il criterio di valutazione e con l’oggetto delle prestazioni valorizzate.
• Un chiarimento della stazione appaltante è meramente interpretativo, e non introduce una modifica illegittima della lex specialis, quando coordina una clausola generale sull’avvalimento premiale con una previsione specifica che collega la valorizzazione dell’esperienza al ruolo esecutivo effettivo del concorrente.
• Le modalità operative e le valutazioni adottate in una precedente procedura di gara non vincolano la stazione appaltante nelle gare successive, poiché ogni procedura è autonoma; l’eventuale errore precedente non fonda un affidamento legittimo alla sua reiterazione.
• Nella disciplina applicabile prima del correttivo del 2024, per la partecipazione di un consorzio stabile a una gara di lavori la qualificazione doveva essere posseduta dal consorzio; non costituiva causa di esclusione il mancato possesso, da parte della consorziata designata per l’esecuzione, delle medesime categorie e classifiche, se la qualificazione del consorzio risultava altrimenti verificata.
• La stazione appaltante deve valutare anche i fatti potenzialmente integranti un grave illecito professionale sopravvenuti tra la scadenza delle offerte e l’aggiudicazione, insieme all’eventuale omissione informativa. La valutazione può essere implicita, ma non può mancare; l’omessa valutazione determina un’istruttoria incompleta e impone il riesame, senza consentire al giudice di sostituirsi all’amministrazione nel giudizio sulla gravità dei fatti e sull’affidabilità dell’operatore.
• Quando il personale di cantiere e gli addetti al trasporto sono esclusi dal computo previsto dalla disciplina sul collocamento obbligatorio, il numero complessivo degli addetti non determina automaticamente l’assoggettamento all’obbligo di assunzione: occorre considerare soltanto la base computabile prevista dalla legge.

Come è indicizzato