Sentenza n. 11624/2026 - Roma, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato il diniego opposto dalla stazione appaltante alla richiesta di subentro nel RTI aggiudicatario, conseguente al conferimento in suo favore del ramo d’azienda della mandante originaria ammessa a concordato preventivo. Con il primo motivo ha dedotto la violazione degli artt. 1 e 3 della l. 241/1990, il difetto di motivazione e di istruttoria, l’irragionevolezza, la contraddittorietà e il travisamento dei presupposti, sostenendo che il provvedimento fosse apodittico e fondato su una ricostruzione errata delle date di costituzione della cessionaria e del rilascio della relativa attestazione SOA; ha inoltre lamentato la contraddittorietà dell’amministrazione, che avrebbe contestato il ritardo nella richiesta di subentro dopo essere rimasta inerte per oltre un anno. Con il secondo motivo ha dedotto la violazione dell’art. 106, comma 1, lett. d), del d.lgs. 50/2016, degli artt. 76, comma 11, e 92, comma 2, del d.P.R. 207/2010, nonché dei principi di favor partecipationis e proporzionalità, sostenendo che i requisiti SOA della cedente fossero transitati nel patrimonio della cessionaria senza soluzione di continuità sostanziale e che la nuova attestazione SOA avesse efficacia probatoria ex tunc.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha ritenuto legittima la valutazione della stazione appaltante secondo cui il subentro presuppone la verifica del persistente possesso, da parte del cessionario, di tutti i requisiti richiesti per la partecipazione e per l’esecuzione del contratto. In caso di cessione d’azienda o di ramo d’azienda, l’art. 76, commi 10 e 11, del d.P.R. 207/2010 demanda alla SOA l’accertamento dei requisiti trasferiti e richiede una specifica istanza corredata dalla perizia giurata prevista dalla norma, cui deve seguire il rilascio di una nuova attestazione fondata sui requisiti trasferiti. La ricorrente non ha dimostrato di avere presentato tale istanza, né di avere prodotto la perizia giurata del soggetto nominato dal tribunale; la perizia depositata era una perizia di stima ex art. 2465 c.c. e non assolveva alla funzione prevista dall’art. 76, comma 10. Inoltre, non è stata fornita l’attestazione SOA della cessionaria idonea a dimostrare che la qualificazione derivasse effettivamente dal trasferimento dei requisiti della cedente. In assenza dell’attivazione e della positiva conclusione del procedimento previsto dall’art. 76, commi 10 e 11, la nuova attestazione SOA rilasciata alla cessionaria il 2 agosto 2024 ha efficacia ex nunc e non può saldarsi retroattivamente con l’attestazione della cedente. Il TAR ha inoltre rilevato che la cedente non aveva dimostrato di avere presentato tempestivamente, prima della scadenza del triennio di validità della propria attestazione SOA, la richiesta di verifica triennale prevista dall’art. 77 del d.P.R. 207/2010. Anche per tale autonoma ragione era venuta meno la continuità del possesso dei requisiti, poiché la verifica richiesta dopo la scadenza opera ex nunc e determina, nel periodo intermedio, il divieto di partecipazione. La soluzione di continuità nel possesso dei requisiti qualificanti, che devono permanere dalla partecipazione alla gara sino all’esecuzione del contratto, costituisce quindi ostacolo al subentro. Le spese sono state compensate per la peculiarità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 106, comma 1, lett. d), d.lgs. 50/2016

  La disposizione consente, alle condizioni previste, il subentro contrattuale conseguente alla cessione o all’affitto d’azienda o di ramo d’azienda, ma rimette alla stazione appaltante la verifica concreta dei relativi presupposti e della permanenza dei requisiti di partecipazione.

• art. 48, comma 18, d.lgs. 50/2016

  in caso di … concordato preventivo … di uno dei mandanti …, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire

  In caso di concordato preventivo della mandante, il mandatario deve indicare un operatore subentrante in possesso dei requisiti prescritti oppure provvedere all’esecuzione direttamente o tramite gli altri mandanti qualificati.

• art. 76, comma 10, d.P.R. 207/2010

  Nel caso di cessione del complesso aziendale o del suo ramo, il soggetto richiedente l’attestazione presenta alla SOA perizia giurata redatta da un soggetto nominato dal tribunale competente per territorio.

  La cessione d’azienda o di ramo impone al richiedente l’attestazione di presentare alla SOA una perizia giurata redatta dal soggetto nominato dal tribunale; una diversa perizia di stima non sostituisce tale adempimento.

• art. 76, comma 11, d.P.R. 207/2010

  Ai fini dell’attestazione di un nuovo soggetto, nell’ipotesi in cui lo stesso utilizzi l’istituto della cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, le SOA accertano quali requisiti di cui all’articolo 79 sono trasferiti al cessionario con l’atto di cessione.

  Spetta alla SOA accertare in concreto quali requisiti siano trasferiti al cessionario; solo all’esito positivo del procedimento può essere riconosciuta la continuità della qualificazione precedentemente posseduta dalla cedente.

• art. 77, commi 1 e 7, d.P.R. 207/2010

  Qualora l’impresa si sottoponga a verifica dopo la scadenza del triennio di validità dell’attestazione, la stessa non può partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio sino alla data di effettuazione della verifica con esito positivo.

  La richiesta tempestiva di verifica triennale consente, in caso di esito positivo, la saldatura temporale con la precedente attestazione; se la richiesta è tardiva, la verifica positiva opera ex nunc e viene meno la continuità del possesso nel periodo intermedio.

• art. 3 l. 241/1990

  Il giudice ha ritenuto sufficientemente motivato il diniego, fondato sulla mancata dimostrazione della continuità dei requisiti SOA e sulla mancata attivazione del procedimento previsto dall’art. 76 del d.P.R. 207/2010.

Massime di principio

• Il subentro contrattuale di un’impresa cessionaria in un raggruppamento aggiudicatario, conseguente alla cessione di un’azienda o di un ramo d’azienda, non è automatico: la stazione appaltante deve verificare in concreto la riconducibilità della fattispecie all’art. 106, comma 1, lett. d), del d.lgs. 50/2016 e la permanenza di tutti i requisiti richiesti per la partecipazione e l’esecuzione.
• In caso di cessione d’azienda o di ramo d’azienda, la continuità della qualificazione SOA in capo al cessionario presuppone l’attivazione del procedimento previsto dall’art. 76, commi 10 e 11, del d.P.R. 207/2010, comprensivo della perizia giurata redatta dal soggetto nominato dal tribunale e dell’accertamento della SOA sui requisiti effettivamente trasferiti.
• La nuova attestazione SOA rilasciata al cessionario ha efficacia retroattiva e può saldarsi temporalmente con l’attestazione della cedente solo quando siano stati adempiuti gli obblighi dell’art. 76, commi 10 e 11, e la SOA abbia positivamente verificato il trasferimento dei requisiti; in mancanza, essa opera esclusivamente ex nunc dalla data del rilascio.
• Il principio di continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione impone che tali requisiti sussistano senza soluzione di continuità dalla partecipazione alla gara, attraverso l’aggiudicazione, fino all’esecuzione del contratto; la discontinuità impedisce il subentro contrattuale.
• La verifica triennale dell’attestazione SOA deve essere richiesta prima della scadenza del triennio per conservare la continuità della qualificazione; una richiesta tardiva comporta che l’esito positivo operi ex nunc e determina il divieto di partecipazione nel periodo compreso tra la scadenza del triennio e la verifica positiva.

Come è indicizzato