Sentenza n. 4984/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguardava una procedura aperta ex art. 71 d.lgs. 36/2023 per la conclusione di un accordo quadro con un unico operatore economico, relativo ai servizi balneari di salvamento per il triennio 2025-2027, con base d’asta di euro 728.486,95. L’impresa appellante, seconda classificata, contestava l’aggiudicazione all’operatore controinteressato e chiedeva anche la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro. Con il primo motivo d’appello sosteneva che l’inserimento nell’offerta tecnica di protocolli d’intesa non sottoscritti con la Polizia locale e la Capitaneria di porto integrasse un tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante, oltre a rendere l’offerta non seria o condizionata. Con il secondo motivo contestava l’elenco del personale indicato dall’aggiudicatario per l’esecuzione del servizio, deducendo che soltanto alcuni dei lavoratori dichiarati fossero stati poi impiegati e che una lavoratrice non possedesse l’esperienza dichiarata. L’appellante valorizzava anche elementi emersi nella fase esecutiva del contratto e denunciava il difetto di istruttoria della stazione appaltante.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza del TAR. Quanto al primo motivo, ha ritenuto legittima la valutazione dell’offerta contenente protocolli d’intesa non ancora sottoscritti: tali protocolli costituivano una proposta di coordinamento formulata nell’ambito dell’offerta tecnica, destinata a essere attuata nella fase esecutiva dopo l’aggiudicazione. La mancata sottoscrizione non dimostrava né l’inaffidabilità dell’offerta né la sua natura condizionata, poiché l’impegno contrattuale dell’offerente non era subordinato alla sottoscrizione dei protocolli; quest’ultima costituiva un adempimento esecutivo. Inoltre, i protocolli erano stati espressamente allegati come non sottoscritti, sicché non risultava alcuna informazione fuorviante o opaca idonea a influenzare indebitamente la stazione appaltante. Quanto al secondo motivo, il Collegio ha chiarito che l’offerta deve essere valutata con riferimento alla situazione esistente al momento della sua presentazione e della valutazione da parte della stazione appaltante. Le vicende successive relative all’effettivo impiego del personale riguardano l’esatto adempimento del contratto e non possono, di per sé, dimostrare la falsità dell’offerta. La lex specialis richiedeva l’indicazione dei nominativi principalmente per valutare qualifiche ed esperienza del personale, non imponeva che i lavoratori fossero già dipendenti dell’offerente al momento della gara. La stagionalità del servizio rendeva fisiologico l’avvicendamento del personale e compatibile l’assunzione degli addetti in un momento successivo alla gara. Anche l’eventuale difformità relativa a una sola lavoratrice non dimostrava la falsità dell’intera dichiarazione, il dolo specifico richiesto dall’art. 98, comma 3, lett. b), d.lgs. 36/2023, né la concreta incidenza sull’esito della gara. Il Collegio ha inoltre escluso il difetto di istruttoria, non essendo stati forniti elementi sufficienti per imporre alla stazione appaltante ulteriori approfondimenti. I profili concernenti l’esecuzione del contratto sono rimasti estranei al thema decidendum, pur permanendo l’interesse alla decisione anche in ragione della prospettata tutela risarcitoria. Le spese del grado sono state poste a carico dell’appellante, nella misura di euro 4.000, oltre accessori, in favore di ciascuna delle due parti appellate.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Disciplina della procedura aperta nella quale è stata svolta la gara.

• art. 98, comma 3, lett. b), d.lgs. 36/2023

  L'illecito professionale si può desumere dalla condotta dell'operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione.

  La dichiarazione falsa o fuorviante rileva quale causa escludente nella specifica fattispecie quando ricorrono i presupposti previsti dalla disposizione, incluso il dolo specifico nei termini delineati dalla giurisprudenza richiamata; la mera non veridicità non è automaticamente causa di esclusione.

• art. 98, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Richiamato per la valutazione della gravità dell'illecito professionale.

• art. 98, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Le dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3 possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità.

  Le dichiarazioni omesse o non veritiere diverse da quelle riconducibili alla specifica fattispecie del comma 3, lett. b), possono concorrere alla valutazione di gravità, ma non determinano automaticamente l'esclusione.

• art. 96, comma 14, d.lgs. 36/2023

  La dichiarazione non veritiera [...] non costituisce di per sé causa di esclusione.

  La non veridicità della dichiarazione non costituisce automaticamente causa di esclusione, ferma la possibile rilevanza ai fini della valutazione della gravità dell'illecito professionale.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  Base normativa richiamata per l'oscuramento delle generalità e dei dati identificativi delle parti.

• Regolamento (UE) 2016/679

  Richiamato, insieme alla normativa nazionale sulla protezione dei dati personali, a fondamento dell'oscuramento dei dati identificativi.

Massime di principio

• Nelle procedure di gara, la presentazione di protocolli d'intesa o altri accordi non ancora sottoscritti con autorità pubbliche non rende di per sé l'offerta inaffidabile o condizionata quando tali documenti siano presentati come proposta di coordinamento da attuare nella fase esecutiva e non risulti che l'impegno contrattuale dell'offerente sia subordinato alla loro sottoscrizione.
• L'offerta tecnica deve essere valutata in relazione alla situazione esistente al momento della sua presentazione e della valutazione da parte della stazione appaltante; le vicende successive relative all'esecuzione del contratto non possono essere utilizzate, di per sé, per dimostrare la falsità dell'offerta presentata in gara.
• Quando la lex specialis richiede l'indicazione nominativa del personale ai fini della valutazione delle qualifiche e dell'esperienza, la circostanza che i lavoratori non siano già dipendenti dell'offerente al momento della gara non dimostra da sola l'inaffidabilità dell'offerta, soprattutto se il servizio è stagionale e la legge di gara non impone la disponibilità attuale dei lavoratori.
• Ai fini dell'esclusione per informazioni false o fuorvianti riconducibili all'illecito professionale, la mera non veridicità di una dichiarazione non è sufficiente: occorrono i presupposti specifici previsti dall'art. 98, comma 3, lett. b), d.lgs. 36/2023, compresa l'idoneità dell'informazione a influenzare le decisioni della stazione appaltante e, secondo la ricostruzione accolta, il dolo specifico.
• La difformità relativa a un singolo elemento dell'offerta non consente di desumere automaticamente la falsità dell'intera dichiarazione né l'intento di influenzare indebitamente la stazione appaltante; deve essere dimostrata anche la concreta rilevanza della circostanza sull'esito della gara.
• Il difetto di istruttoria della stazione appaltante non può essere affermato sulla base di mere contestazioni, ma richiede elementi concreti dai quali risulti che l'amministrazione avrebbe dovuto svolgere ulteriori accertamenti, non essendo di per sé sufficienti l'indicazione di lavoratori non ancora dipendenti dell'offerente o le successive modalità di esecuzione del contratto.

Come è indicizzato