Sentenza n. 16020/2026 - Roma, Sezione 4

Esito

La controversia

I ricorrenti, dipendenti ISTAT risultati vincitori di un interpello e in servizio presso AGCOM in posizione di comando dal 1° gennaio 2025, hanno contestato l’esclusione dalla procedura di mobilità indetta con delibera n. 331/25/CONS. Con il primo motivo hanno dedotto violazione dell’art. 30, comma 2-bis, d.lgs. n. 165/2001, dell’art. 15, comma 6, d.l. n. 123/2023, dell’obbligo di motivazione e degli artt. 3 e 97 Cost., oltre a disparità di trattamento, contraddittorietà e illogicità: la priorità prevista per i dipendenti di altre amministrazioni in comando non avrebbe consentito di escludere quelli comandati in base al cosiddetto Decreto Caivano, in possesso dei requisiti, senza indicarne le ragioni. Con il secondo motivo hanno sostenuto che la procedura non rispettasse la quota minima del 15% delle facoltà assunzionali, calcolandola con riferimento ai posti vacanti nel profilo di funzionario, e che fosse stata ammessa anche personale privo dei dodici mesi di servizio alla data d’indizione. Con motivi aggiunti hanno impugnato le esclusioni individuali e gli atti di approvazione e inquadramento dei partecipanti ammessi, riproponendo le censure originarie e denunciando inoltre contraddittorietà, poiché gli esclusi lavoravano proprio nella direzione e nelle attività per le quali l’Autorità aveva giustificato il potenziamento del personale. AGCOM ha eccepito il difetto di legittimazione e sostenuto che il comando ex Decreto Caivano fosse eccezionale, temporaneo e non preordinato alla stabilizzazione, e che la quota del 15% dovesse calcolarsi sul complesso delle facoltà assunzionali annuali.

La decisione

Respinta l’eccezione di difetto di legittimazione: i ricorrenti possedevano i requisiti richiesti dalla delibera e avevano quindi una posizione qualificata e differenziata. Accolto il primo motivo per difetto radicale di motivazione: la delibera non esplicitava né le ragioni dell’esclusione del personale comandato ai sensi del Decreto Caivano né i criteri per delimitare i destinatari della procedura. Le ragioni addotte dall’Avvocatura dello Stato nel giudizio non potevano integrare ex post la motivazione, perché si trattava di una scelta discrezionale e l’integrazione era stata formulata con una memoria difensiva, non con un atto dell’amministrazione competente né sulla base di elementi emersi nel procedimento. Il TAR ha inoltre osservato che la temporaneità e l’eccezionalità caratterizzano anche il comando ordinario e che la permanenza a carico dell’amministrazione di provenienza degli oneri del trattamento economico non costituisce una differenza idonea a giustificare il diverso accesso alla mobilità. Respinto il motivo sulla quota del 15%: la percentuale si applica alle facoltà assunzionali complessivamente programmate nell’esercizio, non alle vacanze di una singola qualifica o profilo; il calcolo proposto dai ricorrenti muoveva quindi da una premessa non corretta. Respinta anche la censura sul requisito dei dodici mesi: in assenza di diversa previsione, l’anzianità va posseduta alla scadenza del termine per presentare la domanda, non alla data d’indizione della procedura. La censura aggiunta sulla contraddittorietà è stata assorbita, anche perché formulata tardivamente e comunque recessiva rispetto al vizio motivazionale accolto. Annullata la delibera, nei limiti dell’interesse dei ricorrenti, nella parte in cui escludeva dalla procedura il personale comandato ai sensi dell’art. 15, comma 6, d.l. n. 123/2023. Spese compensate, con restituzione del contributo unificato effettivamente versato.

Norme richiamate

• art. 30, comma 2-bis, d.lgs. 165/2001

  Anche ammettendo che la quota del 15% trovi applicazione anche per l’anno 2025 - in relazione al quale il legislatore ha dettato la disciplina transitoria di cui all’art. 3, comma 2, del D.L. n. 25/2025, che non fa espresso riferimento alla suddetta soglia -, va comunque considerato che l’art. 30, comma 2-bis, del D.Lgs. 165/2001 stabilisce che la percentuale del 15% va applicata alle “facoltà assunzionali” complessivamente programmate nell’esercizio finanziario di riferimento e non al totale delle vacanze in organico di una singola qualifica o profilo professionale, come prospettato dalle parti ricorrenti.

  La quota minima del 15% per la mobilità va calcolata sulle facoltà assunzionali complessivamente programmate nell’esercizio finanziario e non sulle vacanze di una singola qualifica o profilo.

• art. 3, comma 2, d.l. 25/2025

  Tanto la norma richiamata dal ricorrente (art. 30, comma 2-bis del D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165) quanto quella effettivamente applicabile ratione temporis (ossia, la disciplina transitoria dettata dall’art. 3, comma 2, D.L. n. 25/2025), nel prescrivere il requisito dei “dodici mesi di servizio”, non può che essere interpretata, in omaggio alla regola generale ed in assenza di una previsione di segno contrario, nel senso che l’anzianità di dodici mesi di servizio deve essere posseduta alla data di scadenza del termine per la presentazione della domande di partecipazione alla procedura (e non alla data di indizione della procedura, come sostenuto dai ricorrenti).

  Il requisito dei dodici mesi di servizio va verificato alla scadenza del termine per la presentazione delle domande, salvo una diversa previsione normativa.

• art. 3 l. 241/1990

  La determinazione, in sede di indizione di una procedura di stabilizzazione, di escludere una parte del personale comandato rappresenta una scelta di carattere organizzativo effettuata mediante l’esercizio di un potere amministrativo discrezionale che, come tale, richiede di essere adeguatamente motivata mediante l’esplicitazione delle ragioni che inducono l’Amministrazione a restringere la platea dei destinatari della procedura di mobilità.

  La delimitazione discrezionale della platea dei destinatari di una procedura di mobilità deve essere accompagnata dall’esplicitazione delle ragioni organizzative che giustificano l’esclusione di una categoria di personale.

• art. 15, comma 6, d.l. 123/2023

  Si tratta di una previsione che, quanto al principio dell’imputazione della spesa all’Amministrazione di provenienza, presenta elementi di analogia con il regime dettato dall’art. 15, comma 6, del D.L. n. 123/2023 per il personale comandato in attuazione del Decreto Caivano (che prevede che “Il personale [comandato] mantiene il trattamento economico fondamentale delle amministrazioni di appartenenza, compresa l'indennità di amministrazione, i cui oneri restano a carico delle stesse”).

  Il regime per cui il trattamento economico fondamentale resta a carico dell’amministrazione di appartenenza non costituisce, rispetto al comando ordinario, una differenza idonea a giustificare la diversa ammissione alla procedura di mobilità.

• art. 57 d.P.R. 3/1957

  Anche il comando ordinario, infatti, è per sua natura caratterizzato dalla temporaneità e dall’eccezionalità, essendo disposto, ai sensi dell’art. 57 del D.P.R. n. 3/1957, «per un tempo determinato e in via eccezionale, per riconosciute esigenze di servizio o quando sia richiesta una speciale competenza».

  Temporaneità ed eccezionalità non distinguono il comando previsto dal cosiddetto Decreto Caivano dal comando ordinario, poiché sono caratteristiche anche di quest’ultimo.

Massime di principio

• La scelta discrezionale di escludere una categoria di dipendenti comandati da una procedura di mobilità o stabilizzazione deve essere adeguatamente motivata, indicando le ragioni organizzative dell’esclusione e i criteri utilizzati per individuare i destinatari.
• La motivazione di un provvedimento discrezionale non può essere integrata per la prima volta in giudizio mediante una memoria difensiva dell’Avvocatura dello Stato, quando l’integrazione non proviene dall’amministrazione competente e si fonda su elementi non emersi nel procedimento.
• La temporaneità e l’eccezionalità del comando, così come la permanenza a carico dell’amministrazione di provenienza degli oneri del trattamento economico, non giustificano di per sé una diversificazione nell’accesso alle procedure di mobilità se tali caratteri sono comuni anche al comando ordinario.
• La quota minima del 15% da destinare alle procedure di mobilità si calcola sulle facoltà assunzionali complessivamente programmate nell’esercizio finanziario di riferimento, non sulle vacanze di una singola qualifica o profilo professionale.
• In mancanza di una previsione contraria, il requisito dei dodici mesi di servizio per partecipare a una procedura di mobilità deve essere posseduto alla scadenza del termine per la presentazione della domanda, non alla data d’indizione della procedura.

Come è indicizzato