Sentenza n. 5107/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

Gli appellanti contestavano la sentenza del TAR sotto vari profili. In primo luogo sostenevano che la nota comunale del 28 maggio 2021 avesse natura meramente endoprocedimentale e non fosse immediatamente lesiva, sicché non sarebbe stata tardiva la sua impugnazione. Deducevano inoltre l'erroneità della sentenza nella parte in cui aveva ritenuto irrilevante la successiva domanda di permesso di costruire presentata nel corso del giudizio e sostenevano che le opere realizzate in base al permesso di costruire n. 14/2016 fossero state rimosse o modificate mediante titoli edilizi successivi. Gli appellanti affermavano che il giudicato civile, relativo ai rapporti tra proprietari confinanti e alla tutela del diritto di veduta, non vincolasse il Comune e non impedisse l'assenso a nuovi interventi edilizi. Contestavano poi l'applicazione dell'art. 31 d.P.R. 380/2001, sostenendo che avrebbe dovuto applicarsi l'art. 38, con sostituzione della demolizione con una sanzione pecuniaria, e lamentavano l'omessa valutazione dell'impossibilità o eccessiva onerosità del ripristino. Deducevano anche l'illegittimità del termine di trenta giorni assegnato per la demolizione, il difetto di istruttoria per mancato sopralluogo, il travisamento dello stato dei luoghi, la violazione del giudicato civile, il difetto di motivazione, la violazione degli artt. 12, 31 e 44 d.P.R. 380/2001 e dell'art. 3 l. 241/1990, nonché la violazione del contraddittorio per mancata comunicazione del preavviso di diniego ex art. 10-bis l. 241/1990.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto immediatamente lesiva e provvedimentale la nota del 28 maggio 2021, poiché conteneva la valutazione definitiva delle istanze, il rigetto della richiesta di revoca, la conferma dell'inidoneità della SCIA e l'esclusione dell'autotutela; pertanto, la relativa impugnazione era tardiva. La successiva domanda di permesso di costruire è stata giudicata irrilevante nel processo, non essendosi perfezionato alcun silenzio-assenso e risultando la pratica archiviata per mancata presentazione delle integrazioni richieste. Il giudicato civile, che aveva imposto specifiche modalità di ripristino del terreno per eliminare la violazione del diritto di veduta, è stato qualificato come limite legale all'esercizio dello ius aedificandi: anche se il Comune non era parte del giudizio civile, non poteva assentire interventi elusivi delle statuizioni oggettivamente rilevanti sul piano urbanistico. La sopraelevazione della recinzione non modificava la quota del terreno e non dimostrava l'integrale conformazione al giudicato. L'annullamento del permesso di costruire comportava la perdita di efficacia del titolo e l'equiparazione delle opere a interventi eseguiti senza titolo, con applicazione dell'art. 31 d.P.R. 380/2001. L'art. 38 è stato ritenuto eccezionale e applicabile solo in presenza di rigorose condizioni, tra cui l'impossibilità oggettiva di rimuovere i vizi; tale impossibilità non era stata provata, mentre il ripristino mediante rimozione del terrapieno era concretamente possibile. L'assenza di sopralluogo non determinava illegittimità, poiché la situazione era già sufficientemente istruita e non era stata presentata una soluzione progettuale conforme. La mancata comunicazione del preavviso di diniego non invalidava l'atto, sia perché non vi era stato annullamento della SCIA, ma una valutazione della sua inidoneità, sia perché l'intervento amministrativo era vincolato e gli interessati avevano comunque partecipato mediante memorie. Il termine di trenta giorni per la demolizione costituiva, al più, un'irregolarità formale non invalidante. Gli appellanti sono stati condannati, in solido, alle spese del grado, liquidate in euro 3.000,00 in favore del Comune e in euro 3.000,00 in favore dei controinteressati, oltre accessori se dovuti; è stata esclusa la lite temeraria.

Norme richiamate

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  L'annullamento del permesso di costruire priva il titolo di efficacia e rende le opere equiparabili a interventi eseguiti senza titolo, con conseguente legittimità dell'ordine di demolizione quando il ripristino è possibile.

• art. 38 d.P.R. 380/2001

  La sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione ha carattere eccezionale e presuppone l'impossibilità oggettiva di rimuovere i vizi; la mera onerosità economica non è sufficiente e l'onere della prova grava sull'interessato.

• art. 12 d.P.R. 380/2001

  La verifica del titolo edilizio deve considerare anche i limiti oggettivi derivanti da statuizioni giudiziarie civili incidenti sulla conformità dell'intervento.

• art. 44 d.P.R. 380/2001

  È richiamato dagli appellanti in relazione alla disciplina sanzionatoria edilizia, ma la decisione fonda la legittimità dell'ordine principalmente sull'art. 31.

• art. 3 l. 241/1990

  Le censure di difetto di motivazione sono state respinte perché l'amministrazione aveva esplicitato le ragioni dell'inidoneità della SCIA e del contrasto con il giudicato civile.

• art. 10-bis l. 241/1990

  La mancata comunicazione del preavviso di diniego non determina l'invalidità dell'atto vincolato, soprattutto quando l'interessato abbia comunque partecipato al procedimento e l'atto non costituisca annullamento della SCIA.

Massime di principio

• Quando una comunicazione amministrativa contiene una valutazione definitiva delle istanze private, rigetta una richiesta e produce una lesione immediata, essa ha natura provvedimentale ed è direttamente impugnabile; la sua qualificazione non è esclusa dal contestuale invito a presentare in futuro una diversa istanza.
• Il giudicato civile che accerta violazioni relative a rapporti proprietari e impone specifiche modalità oggettive di ripristino costituisce un limite legale all'esercizio dello ius aedificandi; l'amministrazione, pur non essendo stata parte del giudizio civile, non può assentire interventi edilizi che ne eludano gli effetti urbanisticamente rilevanti.
• L'annullamento del permesso di costruire determina la perdita di efficacia del titolo e comporta, quanto agli effetti sanzionatori, l'equiparazione delle opere a quelle eseguite senza titolo, con applicazione dell'ordine di demolizione previsto dall'art. 31 d.P.R. 380/2001 quando il ripristino sia concretamente possibile.
• La sanzione pecuniaria alternativa prevista dall'art. 38 d.P.R. 380/2001 costituisce una misura eccezionale, subordinata alla prova dell'impossibilità oggettiva della riduzione in pristino; la mera onerosità economica dell'intervento non consente di sostituire la demolizione con il pagamento di una somma.
• Il mancato sopralluogo non determina di per sé l'illegittimità del provvedimento edilizio quando l'amministrazione disponga già di elementi sufficienti per accertare lo stato dei luoghi e l'interessato non abbia presentato una soluzione progettuale conforme alle prescrizioni applicabili.
• La mancata comunicazione del preavviso di diniego non invalida un atto vincolato quando l'interessato abbia comunque partecipato al procedimento e la comunicazione omessa non abbia inciso sul contenuto inevitabile della decisione; il termine inferiore a quello ordinario assegnato per la demolizione può costituire una mera irregolarità formale priva di incidenza lesiva.

Come è indicizzato