Sentenza n. 772/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società ha impugnato la sentenza del TAR deducendo tre motivi. Con il primo ha contestato la legittimità della delibera di Giunta comunale che aveva attribuito a un assessore la responsabilità gestionale del settore tecnico, sostenendo che mancassero la preventiva dimostrazione e la documentazione in bilancio delle esigenze di contenimento della spesa, nonché il necessario intervento del Consiglio comunale, in violazione degli artt. 107 TUEL, 4 d.lgs. 165/2001, 53, comma 23, l. 388/2000, dello statuto e del regolamento comunale. Con il secondo ha dedotto la violazione dell’art. 21-nonies l. 241/1990, il difetto di motivazione e il travisamento, sostenendo che l’annullamento del permesso di costruire fosse fondato su una motivazione diversa da quella prospettata nella fase iniziale del procedimento, relativa al pregresso asservimento edificatorio dell’area, e che il Comune avesse integrato la motivazione soltanto in giudizio, senza comparare adeguatamente l’interesse pubblico con l’affidamento della società. Con il terzo ha censurato l’ordinanza di rimessione in pristino e messa in sicurezza, deducendo l’erroneità della destinazione urbanistica indicata, l’inesistenza della parete rocciosa menzionata nell’atto e l’erronea individuazione delle aree, anche in relazione a una particella asseritamente estranea alla sua proprietà. Il Comune ha eccepito l’inammissibilità dell’appello per difetto di specificità dei motivi e ne ha chiesto comunque il rigetto nel merito.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha assorbito l’eccezione di inammissibilità e ha respinto l’appello nel merito. Il primo motivo è stato ritenuto infondato: l’art. 53, comma 23, l. 388/2000 non subordina la validità dell’attribuzione delle funzioni gestionali all’assessore alla preventiva dimostrazione del risparmio di spesa. La documentazione del contenimento della spesa in sede di approvazione del bilancio costituisce un adempimento successivo, la cui omissione può rilevare sul piano dei controlli finanziari o della responsabilità amministrativa, ma non determina retroattivamente l’invalidità dell’atto organizzativo né degli atti adottati dal soggetto incaricato. Inoltre, la delibera conteneva un riferimento alle retribuzioni dei responsabili di area, sufficiente a evidenziare la ratio economica della scelta. Non era necessario un preventivo intervento del Consiglio comunale, poiché la Giunta era competente ad adottare il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi e l’attribuzione non modificava stabilmente l’organizzazione dell’ente né i criteri generali riservati al Consiglio. Il Consiglio di Stato ha aggiunto che l’eventuale vizio avrebbe comunque natura di incompetenza relativa e sarebbe soggetto all’art. 21-octies l. 241/1990; nel caso concreto, l’annullamento del titolo era vincolato dalla carenza originaria di capacità edificatoria dell’area. Il secondo motivo è stato respinto. La difformità tra le irregolarità prospettate nella comunicazione di avvio o nel preavviso e la motivazione finale incide sulla legittimità solo se ha concretamente leso le garanzie partecipative, imponendo al ricorrente di indicare quali elementi avrebbe potuto introdurre nel procedimento e che avrebbero potuto influire sull’esito. La società non ha però confutato il presupposto sostanziale dell’annullamento, ossia l’asservimento dell’area derivante da un precedente titolo edilizio e la conseguente originaria inesistenza di capacità edificatoria. Gli elementi catastali e documentali richiamati in giudizio sono stati considerati una mera illustrazione difensiva di ragioni già espresse nell’atto, non un’integrazione postuma della motivazione. Quanto all’affidamento, la carenza edificatoria originaria e insanabile rendeva prevalente l’interesse pubblico al ripristino della legalità urbanistica; inoltre, l’autotutela era stata avviata poco più di un mese dopo il rilascio del titolo, sicché non era necessaria una comparazione analitica degli interessi. Anche il terzo motivo è stato respinto. L’ordinanza di ripristino non conseguiva all’annullamento del permesso del 2019, ma riguardava le opere assentite dal precedente permesso del 2017, successivamente volturato alla società, già annullato nel 2018. I riferimenti alla zona S3 e alla parete rocciosa riguardavano le aree destinate a parcheggio nel precedente progetto, poi escluse dal permesso del 2019. La censura relativa alla particella estranea alla proprietà è stata dichiarata tardiva, perché nuova rispetto al ricorso di primo grado e ricavabile dalla lettura dell’ordinanza. In ogni caso, l’ordine ripristinatorio può essere rivolto a chi abbia con la cosa un rapporto idoneo ad assicurare la restaurazione dell’ordine giuridico violato, indipendentemente dalla responsabilità nella realizzazione dell’abuso e dalla proprietà dei manufatti o delle aree. La società, quale titolare del permesso poi volturato e soggetto in rapporto qualificato con le opere, era quindi legittimamente destinataria dell’ordine. La sentenza di primo grado è stata confermata; le spese del grado sono state compensate per la peculiarità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 53, comma 23, l. 388/2000

  documentato annualmente, con apposita deliberazione, in sede di approvazione del bilancio

  La preventiva dimostrazione del risparmio di spesa non è condizione di validità dell’atto con cui un Comune di ridotte dimensioni attribuisce funzioni gestionali a un componente dell’organo esecutivo; la documentazione del contenimento della spesa è un adempimento successivo. La sua omissione può rilevare per controlli finanziari o responsabilità amministrativa, ma non determina retroattivamente l’invalidità dell’atto organizzativo.

• art. 107 d.lgs. 267/2000

  Il principio di separazione tra funzioni di indirizzo politico e funzioni gestionali non impedisce, nei Comuni interessati dalla deroga legislativa, l’attribuzione delle funzioni gestionali a un assessore secondo l’art. 53, comma 23, l. 388/2000.

• art. 48, comma 3, d.lgs. 267/2000

  La Giunta è competente ad adottare il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal Consiglio comunale; non è necessario un intervento consiliare per una singola attribuzione di responsabilità che non modifichi stabilmente l’organizzazione dell’ente.

• art. 21-octies l. 241/1990

  L’eventuale vizio derivante dal riparto di funzioni tra organi della stessa amministrazione integra incompetenza relativa e deve essere valutato anche alla luce dell’incidenza concreta del vizio sulla legittimità sostanziale dell’atto; quando l’esito dell’attività è vincolato dall’accertata carenza originaria del presupposto edilizio, il vizio non determina necessariamente l’annullamento.

• art. 7 l. 241/1990

  La difformità tra i profili di irregolarità indicati nella comunicazione di avvio e la motivazione del provvedimento finale incide sulla legittimità solo se ha concretamente leso le garanzie partecipative; il ricorrente deve indicare gli elementi che avrebbe potuto introdurre e che avrebbero potuto influire sul contenuto finale.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  In presenza di una carenza originaria e insanabile della capacità edificatoria, l’interesse pubblico al ripristino della legalità urbanistica prevale sull’affidamento del privato, soprattutto quando l’autotutela sia esercitata a breve distanza dal rilascio del titolo; in tale situazione non è necessaria una comparazione analitica degli interessi.

Massime di principio

• L’adempimento previsto dall’art. 53, comma 23, l. 388/2000, consistente nella documentazione annuale del contenimento della spesa in sede di approvazione del bilancio, ha natura successiva e non costituisce condizione preventiva di validità dell’atto organizzativo con cui un Comune di popolazione inferiore a 5.000 abitanti attribuisce funzioni gestionali a un componente dell’organo esecutivo.
• Nei Comuni in cui la Giunta è competente all’adozione del regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, l’attribuzione a un assessore della responsabilità di un settore non richiede un preventivo intervento del Consiglio comunale quando non modifica stabilmente l’organizzazione dell’ente né incide sui criteri generali riservati alla competenza consiliare.
• La difformità tra le irregolarità rappresentate nella fase di avvio del procedimento e la motivazione finale del provvedimento determina illegittimità soltanto se il ricorrente dimostra una concreta lesione della partecipazione procedimentale, indicando gli elementi fattuali o valutativi che avrebbe potuto introdurre e che avrebbero potuto incidere sull’esito.
• Quando un titolo edilizio è originariamente privo di capacità edificatoria per effetto di un pregresso asservimento dell’area, l’interesse pubblico al ripristino della legalità urbanistica prevale sull’affidamento del titolare, in particolare se l’autotutela è avviata a breve distanza dal rilascio del titolo; non è indispensabile una comparazione analitica degli interessi.
• L’ordine di rimessione in pristino può essere rivolto a chiunque abbia con le opere o con l’area un rapporto qualificato idoneo ad assicurare la restaurazione dell’ordine giuridico violato, indipendentemente dalla responsabilità nella realizzazione delle opere e dalla proprietà dei manufatti o dei terreni.

Come è indicizzato