Sentenza n. 7208/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La società aveva impugnato il provvedimento comunale del 29 settembre–2 ottobre 2023, con cui, negato il subentro, era stata disposta la chiusura del passo carrabile di Via Nirone n. 2. Il Comune aveva fondato la decisione sull’assenza di prova di una precedente autorizzazione e sulla collocazione del passo a meno di dodici metri da due intersezioni, in prossimità di una curva e di un attraversamento pedonale. Il TAR aveva respinto il ricorso, rilevando che la licenza edilizia del 1963 non equivaleva all’autorizzazione stradale e che il titolo asseritamente rilasciato nel 1995 non era stato prodotto né reperito dal Comune. In appello la società ha dedotto: violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990, perché il Comune avrebbe deciso prima della scadenza del termine di sessanta giorni per le osservazioni e senza urgenza; violazione del principio dispositivo temperato dal metodo acquisitivo e omessa istruttoria, per non essere stata ordinata l’esibizione del titolo; contraddittorietà della sentenza rispetto all’avvio di un procedimento di revoca; erronea valutazione delle prove, in particolare del pagamento del canone e della licenza edilizia; erronea interpretazione dell’art. 46 d.P.R. 495/1992 e violazione della proporzionalità per mancata valutazione di alternative o deroghe; disparità di trattamento rispetto ad altri passi carrabili della stessa via; violazione dell’art. 112 c.p.a. per omessa pronuncia su istanze e argomenti istruttori. Il Comune ha eccepito l’inammissibilità della nuova documentazione, dell’istanza di esibizione e del motivo sulla disparità di trattamento, non dedotto in primo grado.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile la nuova produzione documentale: la mail comunale del 12 ottobre 2023 avrebbe potuto essere prodotta davanti al TAR e non è stata indicata una causa non imputabile che giustificasse l’omissione; inoltre, essa attestava soltanto una precedente autorizzazione a favore del condominio, soggetto diverso dalla società, senza provare il contenuto o la persistente efficacia del titolo invocato. L’appello è stato respinto. Il primo motivo è infondato: il Comune ha adottato il provvedimento dopo il decorso del termine di trenta giorni assegnato il 18 luglio 2023, non di sessanta; in assenza di osservazioni non sussisteva inoltre l’asserita violazione sostanziale dell’obbligo di approfondimento motivazionale. I motivi sulla prova, sull’istruttoria e sulla contraddittorietà sono stati respinti congiuntamente: la società aveva inizialmente chiesto una nuova autorizzazione e non ha mai prodotto il titolo del 1995; non vi erano elementi per attribuire tale condotta a un errore del professionista. L’avvio, ma non la conclusione, di un procedimento di revoca non dimostrava l’esistenza del titolo, considerato anche che il Comune aveva spiegato di averlo avviato sulla base della prospettazione della controparte e che il provvedimento di revoca non risultava prodotto. La licenza edilizia precedeva e non assorbiva l’autorizzazione amministrativa, mentre i pagamenti del canone riguardavano un periodo recente e limitato: entrambi erano indizi insufficienti. Il giudice non poteva ordinare l’esibizione di un documento la cui esistenza non era certa; nel processo amministrativo il metodo acquisitivo non esonera la parte dal fornire almeno un principio di prova o circostanze concrete che consentano l’attivazione dei poteri istruttori, né comporta inversione dell’onere probatorio o sostituzione del giudice alla parte. L’onere documentale previsto dall’art. 46 c.p.a. riguarda il provvedimento impugnato e non si estende a documenti di cui l’amministrazione nega l’esistenza. Il quinto motivo, fondato sull’esistenza della pregressa autorizzazione, è stato respinto in conseguenza dell’esito dei motivi probatori. Il motivo sulla disparità di trattamento è stato dichiarato inammissibile perché nuovo in appello e comunque privo dell’individuazione precisa delle situazioni asseritamente analoghe; l’eccesso di potere genericamente dedotto non implicava anche tale specifica censura. È stato respinto anche il motivo ex art. 112 c.p.c.: la norma riguarda l’omessa pronuncia su domande o censure e le pronunce ultra o extra petita, non la mancata ammissione di un’istanza istruttoria o la mancata valorizzazione di singoli indizi. La sentenza del TAR è stata quindi confermata, con integrazione della motivazione. Spese del grado d’appello integralmente compensate per la peculiarità della vicenda e la necessità di integrare la motivazione di primo grado.

Norme richiamate

• art. 10-bis l. 241/1990

  Non vi è stata, difatti, alcuna violazione delle garanzie partecipative, avendo il Comune di Milano provveduto in data 29 settembre 2023, una volta decorso il termine di 30 giorni (e non di 60 giorni, come sostenuto dalla ricorrente/appellante) assegnato in data 18 luglio 2023 per eventuali deduzioni sul preavviso di rigetto.

  Il termine assegnato per le osservazioni sul preavviso di rigetto era di trenta giorni; poiché il provvedimento è intervenuto dopo la sua scadenza, non vi è stata violazione delle garanzie partecipative.

• art. 46, comma 6, d.P.R. 495/1992

  Dall’altro lato, dalla condotta della originaria ricorrente, che ha inizialmente richiesto una nuova autorizzazione e solo successivamente il subentro in quella precedente, asseritamente esistente, ma mai prodotta né in primo grado né in questo giudizio, si desumono argomenti che inducono ad escludere l’esistenza di una pregressa autorizzazione adottata ai sensi dell’art. 46, comma 6, del reg.es.att.codice strada.

  Nel caso concreto, la richiesta iniziale di una nuova autorizzazione e la mancata produzione del titolo asseritamente preesistente costituiscono elementi che inducono a escludere che fosse stata rilasciata la precedente autorizzazione invocata.

• art. 46 c.p.a.

  Solo per completezza deve ricordarsi che l’onere di produzione, in capo all’Amministrazione, derivante dall’art. 46 c.p.a. riguarda il provvedimento impugnato e non può estendersi a provvedimenti di cui l’Amministrazione neghi l’esistenza.

  L’obbligo dell’amministrazione di depositare gli atti previsto dall’art. 46 c.p.a. concerne il provvedimento impugnato e non impone di produrre un diverso atto del quale l’amministrazione neghi l’esistenza.

• art. 112 c.p.c.

  In proposito deve sottolinearsi che non può ritenersi una difesa implicita nel dedotto eccesso di potere, che può concretizzarsi in molteplici forme, che devono essere oggetto di specifica allegazione.

  Le singole figure nelle quali si articola l’eccesso di potere, come la disparità di trattamento, devono essere specificamente dedotte; una censura generica non vale a introdurre implicitamente ogni possibile vizio.

Massime di principio

• Nel processo amministrativo, il metodo acquisitivo tempera il principio dispositivo ma non determina un’inversione dell’onere probatorio né consente al giudice di sostituirsi alla parte: chi invoca un documento deve offrire almeno un principio di prova o circostanze concrete che ne consentano l’individuazione e l’acquisizione.
• L’ordine di esibizione presuppone la certezza dell’esistenza del documento e l’indicazione di elementi idonei a rendere l’ordine attuabile; non può essere disposto per documenti la cui esistenza sia incerta o che non siano mai stati formati.
• La licenza edilizia non assorbe l’autorizzazione amministrativa necessaria per il passo carrabile; il pagamento del canone per un periodo recente e limitato, in assenza di altri elementi, non dimostra l’esistenza di una risalente autorizzazione.
• In appello non è ammissibile la produzione di un documento che avrebbe potuto essere depositato in primo grado, salvo che la parte dimostri una causa a sé non imputabile che abbia impedito la produzione tempestiva.
• La disparità di trattamento deve essere specificamente dedotta e accompagnata dall’individuazione delle situazioni asseritamente analoghe; non è implicitamente compresa nella generica deduzione dell’eccesso di potere.
• La violazione dell’art. 112 c.p.c. ricorre per omessa pronuncia su una domanda o una censura, oppure per pronuncia ultra o extra petita, non per la mancata ammissione di un’istanza istruttoria o per l’omessa valorizzazione di singoli elementi probatori.

Come è indicizzato