Sentenza n. 7060/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il RTI, primo classificato nella procedura indetta da Autostrade per l’Italia per l’ammodernamento delle gallerie autostradali, lotto 1, impugnava l’esclusione conseguente alla verifica di equivalenza tra il CCNL Laterizi – Aziende Industriali applicato dalla mandante Crezza e il CCNL Edilizia – Aziende Industriali F012 indicato dal disciplinare. In primo grado deduceva difetto di istruttoria e motivazione e erroneità del giudizio di non equivalenza, sostenendo che il CCNL Laterizi fosse più pertinente alle prestazioni della mandante e che l’equivalenza dovesse consistere in una valutazione complessiva di equiparabilità, non di piena sovrapponibilità. Contestava inoltre l’obbligo di verifica per un CCNL specialistico e prospettava questioni di legittimità costituzionale dell’art. 11 d.lgs. 36/2023, per eccesso di delega e violazione degli artt. 3, 36, 39, 41, 76 e 118 Cost., nonché il contrasto con gli artt. 49 e 56 TFUE e con la direttiva 2014/24/UE, chiedendo disapplicazione o rinvio pregiudiziale. Il TAR respingeva il ricorso. In appello il RTI ha denunciato errori di giudizio, motivazione insufficiente e contraddittoria, violazione dell’art. 112 c.p.c. e dei limiti esterni della giurisdizione; erronea applicazione dell’art. 11 e dei criteri di equivalenza, mancata pertinenza del CCNL Edilizia, illegittimità costituzionale della norma e violazione del diritto UE. Ha riproposto la richiesta di rinvio pregiudiziale e chiesto, in subordine, verificazione o CTU. Ha anche sostenuto che, in ragione della quota minoritaria della mandante, il RTI avrebbe dovuto poterla estromettere e riorganizzarsi.

La decisione

L’appello è respinto e la sentenza del TAR è confermata. Il primo motivo è infondato: il TAR aveva esaminato la contestazione sul metodo di verifica e non aveva integrato la motivazione dell’esclusione. L’amministrazione aveva svolto un raffronto sistemico e motivato, non una ricerca di perfetta sovrapponibilità, rilevando sei scostamenti normativi e una retribuzione complessiva delle componenti fisse inferiore; non è quindi sufficiente opporre singole condizioni più favorevoli, elementi aziendali volontari, un superminimo assorbibile o un’indennità di cantiere variabile. Il rinnovo del CCNL Laterizi successivo alla scadenza per la presentazione delle offerte e all’istruttoria non rileva. L’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla stazione appaltante, secondo la versione dell’art. 11 applicabile ratione temporis, è sindacabile solo per illogicità, irragionevolezza, abnormità o travisamento, vizi non riscontrati. È dichiarata inammissibile, perché irrilevante, la richiesta di verificazione o CTU. Il secondo motivo è infondato: la verifica di equivalenza è doverosa quando l’operatore indica un CCNL diverso; il parametro per individuare il contratto da indicare in gara è l’attività oggetto dell’appalto e, nel caso concreto, la mandante aveva assunto il 10% delle lavorazioni della categoria prevalente OG4, riconducibili alle opere edili, non una mera fornitura. La stazione appaltante poteva quindi indicare un unico CCNL riferito alla natura prevalente o assorbente delle lavorazioni, e l’eventuale carattere non strettamente edile di parte delle prestazioni non giustificava tutele deteriori. Il terzo motivo è respinto: la questione di eccesso di delega è irrilevante nel caso concreto, poiché il CCNL indicato dalla lex specialis era coerente con le lavorazioni assunte dalla mandante; inoltre, l’art. 11 è ritenuto conforme alla legge delega, che contempla il CCNL in relazione all’oggetto e alle prestazioni dell’appalto e consente all’operatore di indicare un contratto diverso purché garantisca le medesime tutele. Il quarto motivo è respinto: le questioni costituzionali non sono fondate; quelle riferite all’art. 118 Cost. sono prive di autonoma consistenza argomentativa. È inoltre irrilevante la censura relativa alla possibilità di estromettere la mandante e riorganizzare il RTI: l’art. 97 d.lgs. 36/2023 riguarda carenze di requisiti soggettivi o professionali e non consente di modificare un elemento essenziale dell’offerta quale il CCNL, che incide sui costi della commessa. Anche il motivo relativo al diritto UE è respinto: la scelta del CCNL resta all’operatore, ma deve assicurare tutele equivalenti, a tutela dei lavoratori e della par condicio, evitando il dumping contrattuale; non sussistono i presupposti per disapplicare la norma o per il rinvio pregiudiziale. Ogni altra questione è assorbita. Spese del grado integralmente compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 11 d.lgs. 36/2023

  Ai sensi dell’art. 11 del Codice, il potere dovere della stazione appaltante e degli enti concedenti di indicare nei documenti di gara il contratto collettivo applicabile trova il contrappeso nella facoltà degli operatori economici di individuare nella propria offerta un diverso contratto collettivo, a condizione che il medesimo garantisca ai lavoratori le stesse tutele economiche e normative, complessivamente considerate.

  La stazione appaltante indica il CCNL pertinente all’oggetto dell’appalto; l’operatore può indicarne uno diverso, ma deve dimostrare che assicura tutele economiche e normative equivalenti. La verifica è doverosa e, nella versione applicabile al caso, implica un giudizio tecnico complessivo.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Né si può predicare che vi sia stato un vizio di istruttoria nel procedimento di verifica delle tutele attivato dall’ASPI, atteso che quest’ultima, a seguito delle divergenze riscontrate, ha invitato il RTI Baraldini a fornire chiarimenti e a trasmettere, in sede di soccorso istruttorio ex art. 101 del Codice, la dichiarazione della società Crezza di equivalenza delle tutele.

  In sede di verifica dell’equivalenza, il soccorso istruttorio può essere utilizzato per richiedere chiarimenti e la dichiarazione di equivalenza; nel caso concreto, tale interlocuzione ha contribuito a escludere il dedotto difetto di istruttoria.

• art. 104 c.p.a.

  A tale riguardo, il Collegio rileva che il documento prodotto per la prima volta in appello, denominato ‘patti parasociali’, in disparte l’inammissibilità per divieto dei nova ai sensi dell’art. 104 c.p.a., non prova, come pretende l’appellante, che la mandante Crezza si occuperebbe della sola ‘produzione di manufatti e relativa posa in opera’, stante la dichiarazione, sopra riportata, resa in sede di partecipazione alla gara, con la quale si è espressamente qualificata.

  Il documento prodotto per la prima volta in appello è inammissibile in quanto nuovo; in ogni caso, non dimostra il fatto che l’appellante intendeva provare.

• art. 97 d.lgs. 36/2023

  Nel caso di applicazione, da parte dei componenti del RTI di un regime contrattuale difforme da quello prescritto dalla lex specialis ed a questo non equivalente, il rimedio sostitutivo ed escludente di cui all’articolo 97 del d.lgs. n. 36 del 2023, non è applicabile.

  I rimedi di sostituzione o estromissione previsti per il RTI dall’art. 97 non si applicano alla difformità del CCNL, perché tale disposizione presuppone una causa di esclusione o la carenza di requisiti soggettivi o professionali; il CCNL è invece elemento essenziale dell’offerta che ne conforma i costi.

• art. 1, comma 2, lett. h), n. 2 l. 78/2022

  Ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. h) n. 2 della l. 78/2022, tra i criteri indicati, viene precisato: ‘l’obbligo…2) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano sostanziale, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contrastare il lavoro irregolare’.

  La legge delega richiede di considerare l’oggetto dell’appalto e le prestazioni da eseguire, anche prevalenti, e di garantire le stesse tutele ai lavoratori in subappalto; il Collegio ritiene che l’art. 11 del Codice ne abbia recepito i criteri, consentendo un CCNL alternativo solo a parità di tutele.

• art. 41 d.lgs. 36/2023

  L’individuazione del contratto collettivo è qualificata dalla giurisprudenza quale elemento essenziale dell’offerta, trattandosi di indicazione necessaria ai sensi degli artt. 11 e 41 del Codice e idonea a conformare la struttura dei costi, quindi come tale esula dal perimetro applicativo dell’art. 97 del Codice.

  L’indicazione del CCNL è un elemento essenziale dell’offerta perché incide sulla struttura dei costi della commessa; per questo non è assimilabile a un requisito soggettivo o professionale sostituibile ai sensi dell’art. 97.

• art. 267 TFUE

  Ne consegue che non sussistono né i presupposti per disapplicare l’art. 11 del Codice, né per disporre il richiesto rinvio pregiudiziale.

  Il Collegio esclude il rinvio pregiudiziale richiesto, ritenendo non sussistente il contrasto con il diritto dell’Unione prospettato dall’appellante.

• artt. 49 e 56 TFUE

  Tale scelta è condizionata solo dalla necessità di assicurare ai lavoratori tutele equivalenti, non solo per la garanzia del diritto al lavoro e nell’ottica protezionistica dei lavoratori, ma soprattutto per assicurare la par condicio tra i concorrenti ed evitare manifestazioni di concorrenza sleale, atteso che l’applicazione del CCNL incide sui costi della manodopera e, quindi, sull’offerta economica.

  L’obbligo di garantire tutele equivalenti, pur incidendo sulle condizioni di partecipazione, non costituisce una restrizione ingiustificata delle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi, poiché tutela i lavoratori e assicura la par condicio evitando concorrenza basata sulla riduzione delle tutele.

• art. 70 direttiva 2014/24/UE

  L’art. 11 del Codice rimette alla stazione appaltante l’individuazione del contratto collettivo, come si è detto, pertinente con l’oggetto dell’appalto, scelto a standard minimo di tutela dei lavoratori, e non costituisce una restrizione ingiustificata della concorrenza, o della libertà di stabilimento delle imprese, ma al contrario è uno strumento utile a garantire la par condicio competitorum, il favor participationis, e il principio del risultato, assicurando la leale competizione tra gli operatori, perché evita forme fraudolente di ribasso dei costi a danno delle tutele normative ed economiche della forza lavoro.

  Il Collegio esclude il contrasto con la disciplina europea delle condizioni di esecuzione: il riferimento contrattuale individuato per l’appalto opera come standard minimo di tutela e mira a garantire competizione leale, senza imporre all’operatore l’adozione di uno specifico CCNL se dimostra l’equivalenza delle tutele.

Massime di principio

• Nella versione dell’art. 11 d.lgs. 36/2023 applicabile prima delle modifiche del d.lgs. 209/2024, l’operatore economico può indicare un CCNL diverso da quello individuato dalla lex specialis, ma deve dimostrare che esso garantisce tutele economiche e normative equivalenti; la stazione appaltante è tenuta a svolgere la verifica.
• La verifica di equivalenza tra CCNL deve essere complessiva e sistemica: non è dimostrata da singole voci più favorevoli né da benefici aziendali volontari o variabili, che non assicurano tutele oggettive e vincolanti. Per l’equivalenza economica rilevano le componenti fisse della retribuzione globale annua, mentre non sono computabili elementi assorbibili o variabili.
• Nel regime normativo applicabile ratione temporis, la valutazione dell’equivalenza dei CCNL appartiene alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante ed è sindacabile solo per illogicità, irragionevolezza, abnormità o travisamento dei fatti; il concorrente ha l’onere di dimostrare puntualmente l’equivalenza.
• Ai fini dell’individuazione del CCNL di riferimento, il criterio centrale è la connessione con le prestazioni oggetto dell’appalto, non l’attività in generale svolta dall’impresa. La stazione appaltante può indicare un unico CCNL quando esso riflette la natura prevalente o assorbente delle lavorazioni; l’eventuale attività minoritaria svolta in stabilimento non giustifica tutele inferiori per i lavoratori impiegati nelle prestazioni di cantiere.
• L’indicazione del CCNL è elemento essenziale dell’offerta perché incide sui costi della commessa; i rimedi di sostituzione o estromissione del componente di un RTI previsti per carenze di requisiti soggettivi o professionali non si estendono alla difformità del CCNL applicato.
• L’obbligo di assicurare tutele equivalenti attraverso il CCNL indicato o un contratto alternativo non contrasta, secondo la decisione, con le libertà di stabilimento e prestazione dei servizi dell’Unione, poiché non impone l’adozione del CCNL prescelto dalla stazione appaltante e mira a tutelare i lavoratori e la par condicio, evitando il dumping contrattuale.

Come è indicizzato