Sentenza n. 4748/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguarda una procedura aperta telematica, suddivisa in due lotti non cumulabili, per l'affidamento del servizio di manutenzione di scale, tappeti mobili e ascensori. Entrambi i lotti sono stati aggiudicati a due società appartenenti al medesimo gruppo societario. L'appellante ha dedotto, anzitutto, che le aggiudicatarie avrebbero falsamente dichiarato nel DGUE di rientrare nella categoria delle PMI, ottenendo così la riduzione della garanzia provvisoria prevista dall'art. 106, comma 8, del d.lgs. 36/2023. Secondo l'appellante, ai fini del calcolo delle soglie dimensionali avrebbero dovuto essere considerati anche i dati della capogruppo e delle società collegate, con conseguente falsa dichiarazione ed esclusione ai sensi dell'art. 98, comma 3, lett. b), del Codice dei contratti pubblici. In subordine, l'appellante ha contestato l'aggiudicazione dei due lotti a società appartenenti al medesimo gruppo, sostenendo che la clausola di non cumulabilità dei lotti, interpretata anche alla luce dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante, imponesse il divieto di aggiudicare più lotti a imprese sottoposte a controllo o collegate ai sensi dell'art. 2359 c.c. Sono state inoltre riproposte le domande di dichiarazione di inefficacia dei contratti, subentro e, in via subordinata, risarcimento del danno. Le società aggiudicatarie hanno proposto appelli incidentali sulla validità della domanda di inefficacia e sull'interesse a ricorrere, nonché riproposto i motivi incidentali di primo grado.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello principale e dichiarato improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse gli appelli incidentali. Quanto al primo motivo, ha escluso la falsa dichiarazione relativa alla qualifica di PMI: considerate singolarmente, le due aggiudicatarie rientravano nelle soglie dimensionali previste dalla Raccomandazione 2003/361/CE, sulla base di fatturato e numero di dipendenti. Il giudice ha rilevato che l'art. 1, comma 1, lett. o), dell'Allegato I.1 al d.lgs. 36/2023 recepisce gli indici dimensionali della Raccomandazione, ma non le modalità di calcolo riferite alle imprese autonome, associate o collegate. Nel sistema dei contratti pubblici rileva ordinariamente la singola impresa partecipante, non il gruppo societario nel suo complesso; l'appartenenza a un gruppo non elimina l'autonoma soggettività giuridica delle società. Quanto al secondo motivo, il Collegio ha ritenuto che la clausola di lotti 'non cumulabili' impedisse soltanto a un singolo operatore economico di aggiudicarsi più lotti. La lex specialis non prevedeva espressamente né motivava l'estensione del vincolo a società diverse, sebbene appartenenti al medesimo gruppo o collegate ai sensi dell'art. 2359 c.c. L'art. 58, comma 4, del d.lgs. 36/2023 consente tale estensione, ma impone che la stazione appaltante la stabilisca chiaramente nel bando e ne indichi la ragione specifica. In assenza di tale previsione, il silenzio della lex specialis non può essere interpretato estensivamente come divieto di aggiudicazione a società collegate. I chiarimenti resi in corso di gara hanno natura meramente interpretativa e non possono integrare o modificare il contenuto del bando. Sono state quindi respinte anche le richieste di deferimento all'Adunanza Plenaria e di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, poiché le questioni richiamate riguardavano fattispecie diverse e non erano pertinenti alla decisione. Le domande di inefficacia, subentro e risarcimento non hanno condotto a un accoglimento, mentre le spese del grado sono state integralmente compensate per la novità delle questioni trattate.

Norme richiamate

• art. 108, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Individuazione del criterio dell'offerta con il miglior rapporto qualità-prezzo.

• art. 106, comma 8, d.lgs. 36/2023

  Prevede la riduzione della garanzia provvisoria, tra l'altro, in relazione alla qualifica dimensionale dell'operatore economico; la qualifica di PMI va verificata con riferimento alla singola impresa partecipante secondo la disciplina applicabile nel caso concreto.

• art. 1, comma 1, lett. o), Allegato I.1, d.lgs. 36/2023

  Definisce le micro, piccole e medie imprese mediante rinvio alla Raccomandazione 2003/361/CE, senza recepire le modalità di imputazione dei dati dimensionali riferite alle imprese autonome, associate o collegate.

• art. 98, comma 3, lett. b), d.lgs. 36/2023

  La falsa dichiarazione rilevante ai fini dell'esclusione presuppone che la dichiarazione resa sia effettivamente falsa; non sussiste tale presupposto quando la dichiarazione di qualifica come PMI è corretta con riferimento alla singola società partecipante.

• art. 58, comma 4, d.lgs. 36/2023

  in ogni caso il bando o l’avviso di indizione della gara contengono l’indicazione della ragione specifica della scelta e prevedono il criterio non discriminatorio di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente tale limite

  La stazione appaltante può estendere il limite di aggiudicazione a più concorrenti collegati o controllati, ma deve prevederlo chiaramente nella lex specialis e indicare la ragione specifica della scelta.

• art. 101, d.lgs. 36/2023

  Richiamato con riferimento al soccorso istruttorio svolto durante la gara; la questione non ha inciso sull'esito dell'appello.

• art. 2359 c.c.

  Individua le situazioni di controllo e collegamento societario cui può essere riferita l'estensione del vincolo di aggiudicazione, purché prevista dalla lex specialis.

• art. 122 c.p.a.

  Richiamato dagli appelli incidentali in relazione alla domanda di inefficacia del contratto; le relative censure sono state dichiarate improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.

• art. 99 c.p.a.

  La richiesta di deferimento all'Adunanza Plenaria è stata respinta perché la questione poteva essere decisa sulla base della lex specialis e del quadro normativo e giurisprudenziale ritenuto chiaro.

• art. 46 direttiva 2014/24/UE

  Riconosce alle amministrazioni aggiudicatrici la facoltà di suddividere l'appalto in lotti e di limitare il numero di lotti aggiudicabili, facoltà da esercitare attraverso la lex specialis.

• art. 101 TFUE

  Richiamato per distinguere la nozione di impresa del diritto della concorrenza dalla soggettività giuridica rilevante nella partecipazione alle gare.

Massime di principio

• Ai fini della qualifica di micro, piccola o media impresa utilizzata per accedere ai benefici previsti dalla disciplina dei contratti pubblici, rileva la dimensione della singola entità giuridica che partecipa alla gara, non quella complessiva del gruppo societario di appartenenza, quando la normativa nazionale recepisca gli indici dimensionali senza richiamare le modalità di calcolo riferite a imprese associate o collegate.
• L'appartenenza di più società al medesimo gruppo non elimina la distinta soggettività giuridica delle singole società partecipanti alla gara e, in assenza di una specifica previsione della lex specialis, non consente di imputare automaticamente a ciascuna società i dati dimensionali dell'intero gruppo.
• Il vincolo di aggiudicazione dei lotti, se la lex specialis si limita a stabilire che i lotti sono 'non cumulabili', deve essere riferito al singolo operatore economico partecipante e non può essere esteso, in via interpretativa, a società diverse appartenenti al medesimo gruppo o collegate ai sensi dell'art. 2359 c.c.
• L'estensione del vincolo di aggiudicazione a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento richiede una previsione chiara e specifica del bando o del disciplinare, accompagnata dall'indicazione della ragione specifica della limitazione, ai sensi dell'art. 58, comma 4, del d.lgs. 36/2023.
• I chiarimenti resi dalla stazione appaltante in corso di gara hanno funzione interpretativa e non possono integrare o modificare la lex specialis introducendo un divieto di aggiudicazione non previsto dal bando.
• Il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia non è necessario quando la questione di diritto dell'Unione prospettata non è pertinente alla controversia, ossia quando la sua soluzione non può influire sull'esito del giudizio.

Come è indicizzato