Risoluzione n. 240 del 27/08/2009

Pegno su partecipazioni e consolidato nazionale

La risoluzione esamina la rilevanza, ai fini dell’accesso e della permanenza nel consolidato fiscale nazionale, del pegno costituito su azioni di società controllate. Il documento distingue tra disciplina del diritto di voto e disciplina del diritto agli utili, applicando gli articoli 117, 120 e 124 del Tuir e gli articoli 2352 e 2791 c.c.

Quesiti posti

L’intervento prende le mosse da due verifiche fiscali.

Nel primo caso, una consolidante aveva costituito pegno sull’intero capitale della consolidata a favore di una banca, con clausole che attribuivano al creditore pignoratizio:

• il diritto di voto nelle assemblee straordinarie;
• il diritto di voto nelle assemblee ordinarie quando le delibere potessero pregiudicare la garanzia;
• il potere di impartire istruzioni di voto alla consolidante.

Nel secondo caso, una consolidante aveva costituito pegno sulla partecipazione totalitaria in una consolidata, con clausola che estendeva il pegno a interessi e dividendi. Si chiedeva se ciò facesse venir meno il requisito della partecipazione agli utili, se il diritto ai dividendi spettasse già dalla stipula del pegno o solo al momento dell’effettiva percezione, e quale valore avesse una successiva dichiarazione della banca di assenso al pagamento dei dividendi al socio pignoratizio.

Quadro normativo e criteri di verifica

L’Agenzia richiama il principio secondo cui l’opzione per la tassazione di gruppo richiede un controllo rilevante, che sussiste solo se ricorrono congiuntamente:

• il controllo di diritto ex articolo 2359, comma 1, n. 1, c.c.;
• il superamento del 50% della partecipazione al capitale sociale, ai sensi dell’articolo 120, comma 1, lettera a), Tuir;
• il superamento del 50% della partecipazione agli utili di bilancio, ai sensi dell’articolo 120, comma 1, lettera b), Tuir.

Le soglie di cui alle lettere a) e b) devono essere entrambe superate per l’accesso e per la permanenza nel regime.

Partecipazione al capitale sociale e pegno

Per la partecipazione al capitale sociale, il documento afferma che il denominatore è costituito dalle azioni ordinarie, con esclusione delle azioni prive di voto nell’assemblea generale richiamata dall’articolo 2364 c.c. e dei titoli assimilabili. Se però il diritto di voto nell’assemblea ordinaria è attribuito a un soggetto diverso dal titolare delle azioni, tali titoli rilevano solo ai fini del denominatore e non del numeratore.

Nel pegno su azioni, la dissociazione tra titolarità della partecipazione e legittimazione al voto ricorre quando il voto spetta al creditore pignoratizio ai sensi dell’articolo 2352 c.c.

Partecipazione agli utili e pegno

Per la partecipazione agli utili, il documento afferma che il rapporto si calcola tra:

• numero di azioni con diritto agli utili detenute dal controllante;
• numero totale di azioni che danno diritto agli utili della controllata.

Nel calcolo non si considerano le azioni prive di voto nell’assemblea generale e i titoli assimilabili. Tuttavia, quando le azioni sono vincolate in pegno e il voto è attribuito al creditore pignoratizio, esse rilevano comunque ai fini della partecipazione agli utili.

L’Agenzia precisa inoltre che l’articolo 2352 c.c. disciplina il voto nel pegno su azioni, mentre per le altre posizioni soggettive, incluso il diritto ai dividendi, si applica la disciplina generale del pegno degli articoli 2784 e seguenti c.c., in particolare l’articolo 2791 c.c.

Valutazione sul diritto di voto

Nel caso esaminato, la clausola che attribuisce alla banca il voto nell’assemblea straordinaria non incide sul controllo rilevante, perché non impedisce alla consolidante di esercitare il controllo sull’assemblea ordinaria.

Diversamente, la clausola che consente alla banca di intervenire nell’assemblea ordinaria ogni volta che lo ritenga opportuno per tutelare la garanzia, e che obbliga la consolidante a conformarsi alle istruzioni di voto, comprime il diritto di voto in modo sostanziale. Secondo la risoluzione:

• il voto del consolidante non è più pieno ed effettivamente esercitabile;
• il suo esercizio dipende dalla volontà del creditore pignoratizio;
• ciò impedisce il pieno realizzo del controllo rilevante richiesto dal Tuir.

Ne deriva che, se la clausola esiste già al momento dell’opzione, il consolidato non può essere validamente attivato; se sopravviene dopo, determina l’interruzione anticipata del regime ai sensi dell’articolo 124, comma 1, Tuir.

Valutazione sul diritto agli utili

Sul secondo tema, l’Agenzia chiarisce che la clausola con cui il pegno si estende a interessi e dividendi non fa venir meno il requisito della partecipazione agli utili. Anche se la banca può, ai sensi dell’articolo 2791 c.c., incassare i frutti del bene pignorato, ciò non muta la sostanza economica e fiscale dell’operazione: i dividendi restano riferibili al socio debitore, con riduzione del suo debito verso la banca.

Pertanto:

• la percezione dei dividendi da parte del creditore pignoratizio non comporta tassazione dei dividendi in capo a quest’ultimo;
• fiscalmente il dividendo è considerato nella sfera del socio debitore;
• la banca contabilizza l’incasso come riduzione del credito, non come dividendo.

Anche un eventuale assenso successivo della banca al pagamento dei dividendi al socio pignoratizio non altera il giudizio sul requisito della partecipazione agli utili.

Sintesi finale dei principi affermati

In conclusione, per le partecipazioni di controllo costituite in pegno:

• nella partecipazione al capitale sociale non rilevano le azioni vincolate in regime legale in cui il voto ordinario spetti al creditore, né quelle in regime convenzionale quando le clausole ne depotenziano l’esercizio da parte del socio;
• rilevano invece le azioni vincolate in regime convenzionale se il socio conserva il voto ordinario in modo pieno ed esclusivo;
• nella partecipazione agli utili rilevano tutte le azioni vincolate, senza che assuma rilievo il fatto che i dividendi possano essere incassati dal creditore pignoratizio ex articolo 2791 c.c.

Le Direzioni regionali sono invitate a vigilare sull’applicazione uniforme dei principi espressi.