Sentenza n. 891/2026 - Salerno, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente ha chiesto, ai sensi dell’art. 42-bis d.lgs. 151/2001, l’assegnazione temporanea presso una diversa sede per esigenze di assistenza e cura del figlio minore di tre anni. Il primo diniego era stato motivato genericamente con l’assenza, presso la sede richiesta, di una utile collocazione in relazione al profilo di Operatore informatico e con le conseguenti criticità organiche, funzionali e operative. A seguito dell’accoglimento dell’istanza cautelare mediante remand, l’amministrazione ha adottato un nuovo diniego, indicando la carenza di organico nella sede di appartenenza e l’assenza, nella sede richiesta, di posti disponibili corrispondenti sia al profilo di Operatore informatico sia a quello di Operatore Tramat, già ricoperto dalla ricorrente. Con i motivi aggiunti la ricorrente ha dedotto: violazione degli artt. 7 e 8 l. 241/1990, per mancata comunicazione di avvio e mancata instaurazione del contraddittorio; violazione e falsa applicazione dell’art. 42-bis d.lgs. 151/2001; difetto di istruttoria e di motivazione; mancanza dei presupposti; erroneità, incongruità, illogicità e irragionevolezza della valutazione amministrativa; mancata considerazione delle competenze trasversali possedute, delle mansioni equivalenti e della riqualificazione di altri operatori; violazione dell’effetto conformativo dell’ordinanza cautelare e dell’art. 3 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo. La ricorrente ha inoltre chiesto l’accertamento dell’interesse legittimo all’assegnazione temporanea.

La decisione

Il ricorso introduttivo è stato dichiarato improcedibile perché il primo diniego è stato sostituito da un nuovo provvedimento adottato all’esito del remand, espressione di un rinnovato esercizio del potere e non di una mera integrazione della motivazione. Il nuovo diniego, non satisfattivo, ha quindi trasferito l’interesse all’impugnazione sull’atto sopravvenuto. I motivi aggiunti sono stati rigettati. Il TAR ha ritenuto non necessaria una nuova comunicazione di avvio del procedimento, poiché il nuovo segmento procedimentale si inseriva nel procedimento già avviato su istanza della ricorrente ed era conseguente all’ordinanza di remand, sicché l’interessata era già consapevole del riesame. Nel merito, il remand è stato qualificato come strumento volto a consentire all’amministrazione una più approfondita istruttoria e una motivazione più completa. L’amministrazione aveva quantificato le carenze organiche nella sede di appartenenza e aveva verificato l’assenza, nella sede richiesta, di posti vacanti e disponibili corrispondenti ai profili professionali rilevanti. Ai fini dell’art. 42-bis d.lgs. 151/2001 non è sufficiente la sola corrispondenza della posizione retributiva: il militare deve trovare una utile collocazione organica in relazione alla formazione, all’incarico e alla specifica professionalità posseduta. Diversamente, l’assegnazione imporrebbe una modifica degli organici e inciderebbe sulla gestione discrezionale delle risorse umane e sulla distinzione dei ruoli nell’organizzazione militare. Mancando il presupposto oggettivo del posto vacante e disponibile di corrispondente posizione, il diniego è stato ritenuto legittimo. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 42-bis d.lgs. 151/2001

  subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva

  L’assegnazione temporanea del dipendente pubblico, anche militare, presuppone l’esistenza di un posto vacante e disponibile; nel settore militare la corrispondenza non è valutata soltanto sul piano retributivo, ma anche in relazione alla formazione, all’incarico e alla specifica professionalità, così da assicurare una utile collocazione organica.

• art. 10-bis l. 241/1990

  La disciplina del preavviso di rigetto è richiamata nel procedimento originario; il giudice ritiene non necessaria una nuova comunicazione di avvio per il rinnovato segmento procedimentale svolto in esecuzione di un remand cautelare, nell’ambito di un procedimento già avviato su istanza dell’interessata.

• artt. 7 e 8 l. 241/1990

  Non impongono una nuova comunicazione di avvio quando il riesame amministrativo consegue a un remand cautelare e si inserisce nel procedimento già instaurato dall’interessata, che era consapevole del riesame.

• art. 3 Convenzione di New York sui diritti del fanciullo

  La disposizione è stata invocata dalla ricorrente, ma la sentenza non ne ricava una specifica regola decisoria autonoma.

• art. 33, comma 5, l. 104/1992

  Richiamata quale parametro di giurisprudenza in materia di trasferimento del militare, conferma che l’utile collocazione nella sede richiesta deve essere verificata in relazione all’incarico, alla formazione e all’esperienza posseduta.

Massime di principio

• Quando un’amministrazione, in esecuzione di un remand cautelare, adotta un nuovo provvedimento che costituisce rinnovato esercizio del potere e non mera conferma o integrazione della motivazione dell’atto originario, l’impugnazione del primo atto diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse; l’interesse si trasferisce sull’atto sostitutivo, che deve essere impugnato autonomamente o mediante motivi aggiunti.
• Il remand cautelare consente all’amministrazione di ampliare l’istruttoria e di esplicitare o rinnovare le ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza, senza che ciò integri automaticamente violazione dell’ordinanza cautelare, purché il riesame costituisca effettivo esercizio del potere e non una mera riproposizione apparente della decisione precedente.
• Nel procedimento di riesame svolto in esecuzione di un remand cautelare non è necessaria una nuova comunicazione di avvio quando il riesame si innesta in un procedimento già avviato su istanza dell’interessato e quest’ultimo è consapevole dell’attività amministrativa da compiere.
• L’assegnazione temporanea prevista dall’art. 42-bis d.lgs. 151/2001 richiede non soltanto la corrispondenza della posizione retributiva, ma anche l’esistenza di un posto vacante e disponibile nel quale il dipendente, avuto riguardo alla formazione, all’incarico e alla professionalità posseduti, possa trovare una utile collocazione organica.
• Nell’organizzazione militare l’amministrazione può negare l’assegnazione temporanea quando dimostri l’assenza, nella sede richiesta, di posti vacanti compatibili con la specifica professionalità del militare; non è tenuta a modificare gli organici o a disporre un impiego in ruoli e funzioni non coerenti con la formazione ricevuta per la sola corrispondenza economica del posto.
• La mera scopertura di organico nella sede di appartenenza non è di per sé sufficiente a giustificare il diniego dell’assegnazione temporanea se si mantiene entro limiti contenuti e può essere fronteggiata mediante ordinari strumenti organizzativi; resta tuttavia decisiva l’assenza del posto vacante e disponibile nella sede richiesta, quale presupposto oggettivo dell’art. 42-bis.

Come è indicizzato