Corte di giustizia, Sentenza C-737/22

Appalto pubblico suddiviso in lotti e assegnazione del lotto al secondo classificato al prezzo del primo classificato

La Corte di giustizia, in rinvio pregiudiziale dell’Østre Landsret (Danimarca), è stata chiamata a interpretare la direttiva 2014/24/UE in relazione a un appalto per la fornitura di materiale per biblioteche e servizi preparatori, suddiviso in lotti.

Fatti e procedimento principale

La SKI, centrale di acquisti danese, aveva bandito una gara per un accordo quadro suddiviso in otto lotti. I lotti 1 e 2, relativi ai libri e spartiti danesi per Est e Ovest, erano disciplinati da una clausola specifica: il lotto 2 sarebbe stato aggiudicato all’offerente con l’offerta economicamente più vantaggiosa, mentre il lotto 1 sarebbe stato attribuito al secondo classificato, purché accettasse di fornire allo stesso prezzo proposto dal primo classificato per l’altro lotto.

Alla gara avevano partecipato, tra gli altri, BibMedia A/S e Audio Visionary Music A/S (AVM). La SKI aveva attribuito a BibMedia il lotto 2 e aveva proposto ad AVM il lotto 1 alle condizioni economiche di BibMedia. AVM aveva accettato, ma la Commissione per i ricorsi danese aveva ritenuto che tale meccanismo violasse i principi di parità di trattamento e trasparenza, perché consentiva una modifica della propria offerta dopo la scadenza del termine di presentazione.

Questione pregiudiziale

Il giudice del rinvio chiedeva se, in una procedura aperta suddivisa in lotti, i principi di cui all’articolo 18 della direttiva 2014/24 e il divieto di negoziazione ostassero a che un offerente classificatosi secondo potesse ottenere un lotto accettando il prezzo del primo classificato per l’altro lotto.

Ricevibilità

La Corte ha anzitutto ritenuto ricevibile la domanda. Pur essendo emerso che la procedura originaria non era stata ripresa, il giudice del rinvio aveva confermato l’esistenza, secondo il diritto nazionale, di un interesse attuale alla soluzione della controversia, sicché la questione non era ipotetica.

Ragionamento della Corte

La Corte ha ricordato che:

• il principio di parità di trattamento impone che gli offerenti siano posti sullo stesso piano sia nella preparazione sia nella valutazione delle offerte;
• il principio di trasparenza richiede regole chiare, precise e univoche nei documenti di gara;
• in linea di principio, i principi di cui all’articolo 18 ostano a qualsiasi trattativa e vietano la modifica di un’offerta dopo il deposito.

Tuttavia, il meccanismo previsto dalla SKI non è stato qualificato come trattativa. La Corte ha osservato che:

• la graduatoria è determinata esclusivamente dai prezzi offerti prima della scadenza del termine;
• l’offerente secondo classificato non modifica la propria offerta, ma si limita ad accettare, o meno, una condizione già prevista nei documenti di gara;
• se il secondo classificato rifiuta, si procede in ordine di graduatoria fino a esaurimento degli offerenti;
• nessun offerente può cambiare la propria posizione in graduatoria o il prezzo risultante dalla propria offerta.

Per la Corte, dunque, il meccanismo è compatibile con l’articolo 46 della direttiva 2014/24, che consente alle amministrazioni aggiudicatrici di suddividere l’appalto in lotti e di indicare nei documenti di gara i criteri oggettivi e non discriminatori applicabili all’aggiudicazione.

La circostanza che la procedura fosse aperta, ai sensi dell’articolo 27, è stata ritenuta irrilevante, poiché il medesimo ragionamento varrebbe anche in una procedura ristretta una volta presentate le offerte.

Decisione e dispositivo

La Corte ha dichiarato che l’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che i principi di parità di trattamento e trasparenza non ostano a che, in un appalto suddiviso in lotti, il lotto sia aggiudicato al secondo classificato se questi accetta di eseguire il lotto allo stesso prezzo offerto dal primo classificato per l’altro lotto, purché tale meccanismo sia stabilito previamente e chiaramente nei documenti di gara.

Principio affermato

La sentenza conferma che non vi è trattativa vietata quando la lex specialis, in modo trasparente e oggettivo, preveda un meccanismo di assegnazione dei lotti fondato sulla graduatoria delle offerte e sull’accettazione ex ante di condizioni economiche prestabilite, senza possibilità di modificare le offerte dopo la scadenza del termine.