Sentenza n. 5062/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

L’appellante contestava il diniego del GSE di riesaminare e revocare i provvedimenti del 2017 con i quali era stata dichiarata la decadenza dagli incentivi del primo conto energia per due impianti fotovoltaici di potenza prossima a 50 kW, ritenuti in realtà un unico impianto, con conseguente elusione delle prescrizioni previste per impianti di potenza superiore. In primo grado erano stati dedotti, da un lato, l’erroneità dell’interpretazione del GSE circa l’applicabilità dell’art. 56, commi 7 e 8, d.l. n. 76/2020, sostenendo che la novella dell’art. 42 d.lgs. n. 28/2011 avesse natura interpretativa e retroattiva oppure che il comma 8 imponesse comunque l’applicazione della disciplina dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990 anche ai procedimenti già definiti; dall’altro, l’illegittimità del diniego perché il GSE non avrebbe annullato in autotutela i precedenti provvedimenti di decadenza, riproponendo le censure relative all’originaria insussistenza dei presupposti della decadenza. In appello l’interessato contestava inoltre la declaratoria di inammissibilità di tali ultime censure per violazione del principio del ne bis in idem, sostenendo che i giudizi precedenti non fossero ancora tutti definiti, che il diniego di riesame costituisse un autonomo atto lesivo e che vi fosse un disallineamento tra le vicende processuali e procedimentali relative ai due impianti.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello e confermato la sentenza del TAR. Quanto al primo motivo, ha ribadito che le modifiche introdotte dall’art. 56, comma 7, d.l. n. 76/2020 all’art. 42 d.lgs. n. 28/2011, subordinando la decadenza dagli incentivi ai presupposti dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990, non hanno natura interpretativa né efficacia retroattiva e si applicano, secondo il principio tempus regit actum, ai soli procedimenti avviati dopo il 17 luglio 2020. Il comma 8 consente all’interessato di chiedere l’applicazione della disciplina sopravvenuta anche a procedimenti già conclusi con decadenza, purché pendenti o non coperti da giudicato, ma non trasforma retroattivamente in illegittimo il provvedimento originario. In tale procedimento il GSE non deve riesaminare la legittimità originaria della decadenza, bensì verificare la sussistenza dei nuovi presupposti per una diversa regolazione del rapporto, e in particolare l’esistenza di un interesse pubblico attuale e prevalente rispetto all’interesse privato alla conservazione degli incentivi. Quanto al secondo motivo, il Collegio ha ritenuto corretta l’applicazione del ne bis in idem: le censure sull’insussistenza dei presupposti delle decadenze erano identiche a quelle già dedotte nei precedenti giudizi, riguardavano il medesimo rapporto di incentivazione e si inserivano in provvedimenti tra loro strettamente consequenziali. Non era quindi consentito riproporle sotto forma di impugnazione del successivo diniego di riesame, una volta che la legittimità delle decadenze era stata già accertata con sentenze passate in giudicato. Il provvedimento di diniego, inoltre, non aveva reiterato il precedente sostrato motivazionale, ma si era fondato sull’inapplicabilità retroattiva della novella, sulla prevalenza dell’interesse pubblico e sull’assenza di un legittimo affidamento alla conservazione di incentivi non dovuti. L’appellante è stato condannato alle spese del grado, liquidate in euro 5.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 42 d.lgs. 28/2011

  La disciplina modificata dall’art. 56, comma 7, d.l. n. 76/2020, che subordina la decadenza dagli incentivi ai presupposti dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990, non si applica retroattivamente ai procedimenti avviati prima dell’entrata in vigore della novella.

• art. 56, commi 7 e 8, d.l. 76/2020, convertito con l. 120/2020

  «le disposizioni di cui al comma 7 si applicano anche ai progetti di efficienza energetica oggetto di procedimenti amministrativi di annullamento d’ufficio in corso e, su richiesta dell’interessato, a quelli definiti con provvedimenti del G.S.E. di decadenza dagli incentivi, oggetto di procedimenti giurisdizionali pendenti nonché di quelli non definiti con sentenza passata in giudicato alla data di entrata in vigore del presente decreto-legge»

  Il comma 8 introduce un rimedio eccezionale di diritto transitorio, applicabile su richiesta agli atti di decadenza non coperti da giudicato. Esso impone una verifica dei nuovi presupposti per una diversa regolazione del rapporto, non un riesame dell’originaria legittimità della decadenza né una sua illegittimità sopravvenuta.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  I presupposti dell’annullamento d’ufficio rilevano per i procedimenti soggetti alla disciplina sopravvenuta e, nel procedimento transitorio previsto dall’art. 56, comma 8, d.l. n. 76/2020, come parametri per verificare l’interesse pubblico attuale e prevalente alla diversa regolazione del rapporto.

• art. 2909 c.c.

  Il giudicato fa stato tra le parti e preclude la rinnovata decisione sulle medesime questioni già definite.

• art. 324 c.p.c.

  La cosa giudicata formale concorre a fondare il principio del ne bis in idem applicabile anche al processo amministrativo.

• art. 39, comma 1, c.p.a.

  Il rinvio esterno consente l’applicazione nel processo amministrativo del principio del ne bis in idem, ricavato dagli artt. 2909 c.c. e 324 c.p.c.

Massime di principio

• Le modifiche normative che subordinano il potere di decadenza dagli incentivi pubblici ai presupposti dell’annullamento d’ufficio non hanno natura interpretativa né efficacia retroattiva quando innovano la disciplina del potere; in applicazione del principio tempus regit actum, si applicano ai procedimenti avviati dopo la loro entrata in vigore.
• Una disposizione transitoria che consenta, su richiesta dell’interessato, l’applicazione della disciplina sopravvenuta a provvedimenti di decadenza non coperti da giudicato non rende retroattivamente illegittimi gli atti originari, ma introduce un procedimento eccezionale volto a verificare nuovi presupposti per una diversa regolazione del rapporto amministrativo.
• Nel procedimento transitorio di riesame previsto dalla disciplina sopravvenuta, l’amministrazione non deve rivalutare l’originaria legittimità del provvedimento di decadenza secondo la normativa vigente al momento dell’adozione, ma deve accertare l’esistenza di un interesse pubblico attuale e prevalente rispetto all’interesse privato alla conservazione del beneficio.
• Il principio del ne bis in idem, applicabile anche al processo amministrativo, preclude la riproposizione delle medesime censure tra le stesse parti e con riferimento al medesimo rapporto amministrativo anche quando siano impugnati atti formalmente diversi, purché strettamente consequenziali e sostanzialmente diretti a rimettere in discussione questioni già definite con sentenza.
• Il successivo diniego di riesame non consente di riproporre le censure relative all’originaria illegittimità di un provvedimento già giudizialmente scrutinato, quando il nuovo atto non reiteri il precedente contenuto decisorio ma si fondi su ragioni autonome concernenti l’applicabilità della disciplina sopravvenuta e la prevalenza dell’interesse pubblico.

Come è indicizzato