Tribunale, Sentenza T-1/23

Appalto per l’aggregazione della domanda e il tendering del gas sotto la EU Energy Platform

La pronuncia riguarda un ricorso diretto ex articolo 263 TFUE proposto da Enmacc GmbH contro la Commissione europea. Oggetto del contendere è la decisione con cui la Commissione ha avviato la procedura di gara ENER/2022/NP/0041 mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ha escluso Enmacc dall’invito a partecipare e ha respinto la richiesta della società di essere invitata.

Fatti e contesto normativo

La controversia si inserisce nel contesto della crisi energetica seguita all’invasione dell’Ucraina da parte della Federazione russa. Dopo la proposta della Commissione del 18 ottobre 2022 e l’accordo politico del Consiglio del 24 novembre 2022, il Consiglio ha adottato il regolamento (UE) 2022/2576 sulla solidarietà nel coordinamento degli acquisti di gas, sugli scambi transfrontalieri di gas e sui parametri di riferimento affidabili dei prezzi.

Il regolamento 2022/2576, adottato sulla base dell’articolo 122, paragrafo 1, TFUE, prevedeva la possibilità di affidare a un prestatore di servizi l’organizzazione dell’aggregazione della domanda e dell’acquisto congiunto di gas, con supporto di uno strumento informatico. Per tale affidamento la Commissione ha scelto la procedura negoziata senza previa pubblicazione prevista dall’articolo 164, paragrafo 1, lettera d), del regolamento finanziario 2018/1046 e dal punto 11.1, lettera c), dell’allegato I.

Motivi di ricorso

Enmacc ha dedotto tre censure principali:

• violazione dell’articolo 164, paragrafo 5, lettera f), e del punto 11.1, lettera c), dell’allegato I del regolamento finanziario, sostenendo che mancassero eventi imprevedibili, che si potesse usare una procedura aperta urgente e che l’urgenza fosse imputabile alla Commissione;
• violazione dei principi di trasparenza ed equal trattamento, per non avere la Commissione svolto una consultazione di mercato e per non avere invitato la società;
• insufficiente motivazione della decisione contestata, in particolare quanto al mancato invito e alla scelta della procedura derogatoria.

Motivazione: obbligo di motivazione

Il Tribunale osserva che il regolamento finanziario impone un obbligo di motivazione nei confronti di candidati o offerenti le cui domande o offerte siano respinte, ai sensi dell’articolo 170. Tuttavia, Enmacc non aveva né lo status di candidata né quello di offerente, poiché non era stata invitata a partecipare alla procedura in corso. Per questa ragione, la Commissione non era tenuta a fornire una motivazione autonoma nei confronti di un operatore esterno alla procedura.

In ogni caso, il Tribunale ritiene che la Commissione abbia comunque spiegato in modo sufficiente che:

• trattandosi di procedura negoziata senza previa pubblicazione, solo gli operatori invitati potevano partecipare;
• la deroga era giustificata da un’urgenza estrema derivante dalla crisi energetica e dalla necessità di avere un prestatore operativo in tempi compatibili con l’avvio della stagione di riempimento degli stoccaggi per l’inverno 2023/2024.

Motivi di ricorso: legittimità della procedura negoziata senza bando

Il Tribunale ricorda che la procedura negoziata senza previa pubblicazione è una deroga che deve essere interpretata restrittivamente. Per applicarla occorrono tre condizioni cumulative, desunte dalla giurisprudenza sugli appalti pubblici:

• esistenza di un evento imprevedibile;
• urgenza estrema che renda impossibile rispettare i termini delle altre procedure;
• nesso causale tra evento imprevedibile e urgenza.

Evento imprevedibile

Il Tribunale accoglie la tesi della Commissione secondo cui la crisi energetica successiva all’invasione dell’Ucraina, aggravata nell’estate 2022, costituiva un evento imprevedibile. La situazione aveva determinato una grave e persistente difficoltà di approvvigionamento del gas, rendendo necessario un intervento rapido per l’aggregazione della domanda e l’acquisto congiunto.

Impossibilità di usare una procedura aperta urgente

Il Tribunale ritiene che la Commissione potesse escludere anche la procedura aperta urgente di cui al punto 26.1, lettera a), dell’allegato I. Oltre al termine minimo di 15 giorni per la presentazione delle offerte, andavano considerati:

• il periodo di standstill di 10 giorni ex articolo 175 e punto 35;
• l’obbligo di apertura formale delle offerte;
• il tempo necessario per la valutazione tecnica e finanziaria delle offerte, dato il peso dei criteri tecnici e la complessità del contratto.

Poiché il contratto richiedeva un sistema informatico pronto entro tempi molto stretti, con avvio dei servizi compatibile con la stagione di riempimento degli stoccaggi, la Commissione ha potuto concludere che una procedura aperta non avrebbe rispettato il calendario necessario.

Urgenza non imputabile alla Commissione

Secondo il Tribunale, la Commissione non ha ritardato ingiustificatamente la gara. Non poteva bandire l’appalto già con la comunicazione REPowerEU, perché in quel momento non vi era una base giuridica sufficiente né erano definiti con precisione gli obiettivi del servizio. Inoltre, era ragionevole attendere una versione sufficientemente stabilizzata del regolamento prima di avviare la gara, poiché il Consiglio avrebbe potuto modificare criteri di selezione e compiti del prestatore.

L’avvio della procedura una settimana dopo l’accordo politico del Consiglio non è stato considerato tardivo. Il Tribunale esclude anche che la Commissione fosse tenuta a ricorrere alla negoziazione non appena avuta notizia della possibile utilità della misura.

Nessuna limitazione alla sola crisi già manifestata come carenza immediata

Il Tribunale precisa infine che il punto 11.1, lettera c), non limita la procedura negoziata ai soli casi di carenza immediata già in atto. È sufficiente che la misura sia necessaria per prevenire il peggioramento imminente e grave della crisi, specie in un contesto di emergenza persistente come quello energetico in esame.

Trasparenza ed equal trattamento

Quanto alla seconda censura, il Tribunale afferma che, una volta legittimamente accertate le condizioni della deroga, non si può pretendere una pubblicità preventiva incompatibile con la natura della procedura negoziata senza bando. Per la stessa ragione, la Commissione non può essere censurata per non avere invitato altri operatori del mercato.

Il Tribunale osserva inoltre che il punto 11.1, lettera c), non impone una consultazione di mercato preventiva; tale esigenza compare solo in altre ipotesi dell’allegato I, non applicabili al caso. In ogni caso, la Commissione aveva comunque svolto un’analisi di mercato basata sulle liste ACER/REMIT, individuando 41 operatori potenzialmente idonei e invitandone 8 appartenenti a sette Stati membri.

Decisione

Il Tribunale respinge integralmente il ricorso. Condanna Enmacc GmbH alle spese, incluse quelle del procedimento sommario.

Principio affermato

La sentenza conferma che, in materia di appalti UE, la procedura negoziata senza previa pubblicazione è ammissibile solo in presenza di urgenza estrema dovuta a eventi imprevedibili e non imputabile alla stazione appaltante, e solo se non sono compatibili i termini delle altre procedure. Quando tali condizioni sono rispettate, l’amministrazione non è tenuta a invitare operatori esterni alla procedura né a svolgere una consultazione preventiva di mercato, salvo specifiche previsioni normative.