Sentenza n. 3465/2026 - Napoli, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'esclusione disposta all'esito della verifica di anomalia dell'offerta, deducendo violazione della disciplina di gara, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, travisamento e irragionevolezza. Ha sostenuto di avere fornito giustificazioni dettagliate sui costi delle derrate, della manodopera, dei servizi accessori, dei trasporti, delle utenze, della manutenzione, della sanificazione e del nutrizionista, e che il RUP avesse valutato isolatamente singole voci, senza verificare la sostenibilità complessiva dell'offerta e senza considerare le economie di scala e l'organizzazione aziendale. Con motivi aggiunti ha impugnato l'aggiudicazione alla controinteressata, deducendone l'illegittimità derivata dall'esclusione. La controinteressata ha proposto ricorso incidentale, contestando l'ammissione della ricorrente per la mancata allegazione del file Excel dell'offerta economica, per il difetto di idonea certificazione relativa ai prodotti biologici e per altri profili. Con ulteriori motivi aggiunti, resi possibili dall'accesso agli atti, la ricorrente ha contestato l'ammissione della controinteressata, deducendo che l'amministratore unico e socio al 50% fosse destinatario di una richiesta di rinvio a giudizio per il reato di frode nelle pubbliche forniture e che la stazione appaltante non avesse svolto la valutazione prevista dagli artt. 95 e 98 del d.lgs. 36/2023, né motivato sulla compromissione del rapporto fiduciario o sulle eventuali misure di self-cleaning.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso principale ritenendo fondato e assorbente il motivo relativo alla verifica di anomalia. La verifica deve essere globale e sintetica e deve riguardare l'affidabilità e sostenibilità dell'offerta nel suo complesso, non la ricerca parcellizzata di inesattezze in singole voci. Nel caso concreto il RUP si è concentrato su costi isolati, ha qualificato come sintetiche e poco esaustive le articolate giustificazioni della ricorrente, non ha indicato il maggior costo asseritamente necessario, non ha spiegato come l'offerta avrebbe comportato una perdita complessiva e non ha indicato i parametri di mercato utilizzati per il raffronto. Il giudizio è stato inoltre ritenuto contraddittorio e apodittico in relazione a vari profili, tra cui costi della manodopera, trasporti, nutrizionista, sanificazione, sistema informatico, derrate e prezzo del pane. È stata quindi annullata l'esclusione. Il ricorso incidentale è stato respinto: l'omesso deposito del file Excel non inficiava l'offerta, poiché erano stati prodotti e firmati digitalmente i tre PDF fondamentali contenenti tutti i dati rilevanti; il file Excel aveva funzione meramente ricognitiva e agevolativa. È stata altresì respinta la censura sulla certificazione biologica, non prevista dal disciplinare quale requisito speciale e comunque posseduta dalla ricorrente. I primi motivi aggiunti contro l'aggiudicazione sono stati accolti per illegittimità derivata dall'esclusione annullata. Sono stati inoltre accolti gli ulteriori motivi aggiunti contro l'ammissione dell'aggiudicataria: la richiesta di rinvio a giudizio per frode nelle pubbliche forniture, riferita all'amministratore unico dotato di poteri di rappresentanza e gestione, costituiva elemento rilevante ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e), 98, comma 3, lett. g), e 98, comma 6, del d.lgs. 36/2023. La stazione appaltante avrebbe dovuto valutare l'idoneità del fatto a compromettere il rapporto fiduciario e l'eventuale adozione di misure di self-cleaning, ma tale valutazione non risultava dai verbali né dal provvedimento di aggiudicazione. L'aggiudicazione è stata pertanto annullata. L'istanza di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a. era stata già definita con separata sentenza per cessazione della materia del contendere, a seguito dell'ostensione integrale. L'Amministrazione e l'aggiudicataria sono state condannate in solido al pagamento di 5.000 euro di spese, oltre accessori e rimborso dei contributi unificati; spese compensate nei confronti dell'altra controinteressata non costituita.

Norme richiamate

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la verifica delle offerte anormalmente basse; la valutazione deve accertare l'affidabilità e sostenibilità dell'offerta nel suo complesso.

• art. 17 del disciplinare di gara

  Prevedeva i documenti costitutivi dell'offerta economica; il TAR ha ritenuto sufficiente la produzione dei tre PDF firmati digitalmente, attribuendo al file Excel una funzione meramente ricognitiva.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti (...) che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati

  Impone di valutare il grave illecito professionale quale possibile causa di esclusione quando sia idoneo a porre in dubbio integrità o affidabilità dell'operatore.

• art. 98, comma 3, lett. g), d.lgs. 36/2023

  contestata commissione da parte dell’operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94

  Tipizza, quale grave illecito professionale, la contestata commissione di determinati reati, inclusa la frode nelle pubbliche forniture, quando riferita ai soggetti rilevanti dell'impresa.

• art. 98, comma 6, d.lgs. 36/2023

  quanto alla lettera g), gli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale

  Individua nella richiesta di rinvio a giudizio un mezzo di prova adeguato per il grave illecito professionale previsto dall'art. 98, comma 3, lett. g).

• art. 94, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023

  Include la frode nelle pubbliche forniture di cui all'art. 356 c.p. tra i delitti rilevanti ai fini dell'esclusione.

• art. 356 c.p.

  La frode nelle pubbliche forniture costituisce reato rilevante ai fini della valutazione del grave illecito professionale.

• art. 407-bis, comma 1, c.p.p.

  Il pubblico ministero, quando non deve richiedere l'archiviazione, esercita l'azione penale (...) con richiesta di rinvio a giudizio

  La richiesta di rinvio a giudizio è l'atto processuale considerato dall'art. 98, comma 6, d.lgs. 36/2023 quale mezzo di prova adeguato.

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  Ha consentito la proposizione della domanda incidentale di accesso agli atti di gara; la relativa controversia è stata definita separatamente per cessazione della materia del contendere dopo l'ostensione.

• artt. 121, 122, 123 e 124 c.p.a.

  Disciplinano le conseguenze dell'annullamento dell'aggiudicazione sul contratto, inclusi inefficacia, subentro e risarcimento, ma il dispositivo esaminato si è limitato all'annullamento degli atti.

Massime di principio

• La verifica dell'anomalia dell'offerta deve svolgersi mediante una valutazione globale e sintetica della sua affidabilità e sostenibilità complessiva; la stazione appaltante non può fondare l'esclusione sulla ricerca parcellizzata di inesattezze in singole voci di costo, senza chiarire la loro incidenza sull'equilibrio economico complessivo dell'offerta.
• Quando contesta la sostenibilità di un'offerta, la stazione appaltante deve confrontarsi con le giustificazioni prodotte dall'operatore, indicare i costi o parametri di riferimento utilizzati e spiegare in quale modo le criticità rilevate rendano complessivamente inattendibile o in perdita l'offerta.
• Nella verifica di anomalia devono essere considerate le caratteristiche organizzative dell'impresa, le economie di scala, la disponibilità di beni e infrastrutture già ammortizzati e la possibilità di ripartire i costi comuni su più commesse, purché tali elementi siano adeguatamente rappresentati nei giustificativi.
• Ai sensi del d.lgs. 36/2023, la contestata commissione, da parte di un soggetto rilevante dell'impresa, di uno dei reati tipizzati dall'art. 94, comma 1, può integrare grave illecito professionale ai sensi dell'art. 98, comma 3, lett. g); per tale fattispecie la richiesta di rinvio a giudizio costituisce mezzo di prova adeguato ai sensi dell'art. 98, comma 6, senza necessità di un successivo rinvio a giudizio o di una condanna.
• La tipizzazione legislativa dei gravi illeciti professionali delimita la discrezionalità della stazione appaltante nell'individuazione della fattispecie rilevante; resta tuttavia necessario un giudizio motivato sull'idoneità concreta della condotta a compromettere il rapporto fiduciario e sulla rilevanza delle eventuali misure di self-cleaning.
• L'omessa allegazione di un file avente funzione meramente ricognitiva o strumentale non determina l'esclusione quando i documenti prescritti dalla lex specialis, contenenti tutti gli elementi sostanziali dell'offerta economica e regolarmente sottoscritti, consentano comunque alla stazione appaltante di ricostruire l'offerta e attribuire il punteggio.

Come è indicizzato