Sentenza n. 981/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La società, concessionaria del servizio di distribuzione automatica presso l’ospedale, aveva agito ai sensi dell’art. 117 c.p.a. contro il silenzio dell’Azienda ospedaliera su un’istanza volta a ottenere il riequilibrio contrattuale per il calo del fatturato asseritamente dovuto a circostanze straordinarie e imprevedibili, richiamando l’art. 9 del d.lgs. n. 36 del 2023. L’Azienda aveva eccepito che l’istanza era già stata espressamente respinta con nota del 4 ottobre 2024 e che si trattava, nella sostanza, di una proposta transattiva inserita nelle trattative relative a un giudizio civile pendente, senza obbligo di avviare o concludere un procedimento amministrativo. In appello la società ha dedotto: a) l’omessa pronuncia del TAR sulla domanda di accertamento del diritto alla rinegoziazione, eventualmente previa conversione del rito; b) la sussistenza dei presupposti sostanziali per il riequilibrio ai sensi dell’art. 9 del d.lgs. n. 36 del 2023; c) l’erroneità del rigetto della domanda sul silenzio, poiché la richiesta avrebbe imposto l’avvio di un procedimento.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza di primo grado. Quanto all’azione avverso il silenzio, ha rilevato che l’istanza dell’11 novembre 2024 era sostanzialmente identica alla precedente richiesta di riconduzione a equità mediante accordo transattivo, già espressamente rigettata dall’Azienda con nota del 4 ottobre 2024. Mancava quindi l’inerzia amministrativa, presupposto indispensabile dell’azione ex art. 117 c.p.a.; le successive integrazioni documentali non avevano dato luogo a una nuova istanza, ma costituivano un rinnovo della richiesta già respinta. Quanto alla domanda di accertamento del diritto al riequilibrio, il Collegio ha affermato che la rinegoziazione contrattuale riguarda la fase esecutiva del rapporto e costituisce attività privatistica, non provvedimentale. Ha inoltre escluso l’applicazione retroattiva dell’art. 9 del d.lgs. n. 36 del 2023, poiché il contratto controverso era anteriore all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici. L’Amministrazione non era dunque obbligata a rinegoziare il contratto né a rispondere all’istanza nei termini propri del procedimento amministrativo. La società appellante è stata condannata al pagamento di 2.000 euro di spese del grado, oltre oneri di legge.

Norme richiamate

• art. 117 c.p.a.

  L’azione contro il silenzio presuppone un’inerzia dell’amministrazione rispetto a un obbligo di provvedere; non è esperibile quando l’amministrazione abbia già espresso il proprio diniego su un’istanza sostanzialmente identica.

• art. 9 d.lgs. n. 36/2023

  Il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale non si applica retroattivamente ai contratti anteriori al d.lgs. n. 36 del 2023; inoltre, la rinegoziazione nella fase esecutiva ha natura privatistica e non provvedimentale.

• art. 2 l. n. 241/1990

  L’obbligo di conclusione del procedimento non opera in assenza di un obbligo amministrativo di avvio e provvedimento, come nel caso di una richiesta avente natura di proposta transattiva relativa a un rapporto contrattuale.

• art. 28-bis d.l. n. 34/2020, convertito nella l. n. 77/2020

  La norma era stata richiamata dalla società nel giudizio civile pendente quale base della pretesa di revisione del canone di concessione; la sentenza non ne esamina nel merito l’applicabilità.

Massime di principio

• L’azione avverso il silenzio ex art. 117 c.p.a. è ammissibile solo in presenza di una concreta inerzia dell’amministrazione rispetto a un obbligo di provvedere; il previo rigetto espresso di un’istanza sostanzialmente identica esclude tale presupposto.
• Le integrazioni documentali successive a un diniego non fanno maturare un nuovo silenzio quando, per contenuto e finalità, la richiesta successiva costituisca il mero rinnovo dell’istanza già respinta.
• La rinegoziazione e il riequilibrio di un contratto pubblico nella fase esecutiva appartengono all’attività privatistica dell’amministrazione e non costituiscono, di per sé, esercizio di potere provvedimentale soggetto all’obbligo di conclusione del procedimento amministrativo.
• L’art. 9 del d.lgs. n. 36 del 2023, disciplinando il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale, non si applica retroattivamente ai contratti stipulati anteriormente all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici.
• In assenza di un obbligo sostanziale di rinegoziazione, l’amministrazione non è tenuta a rispondere all’istanza di riequilibrio secondo le regole proprie del procedimento amministrativo né può configurarsi un silenzio-inadempimento impugnabile.

Come è indicizzato