Sentenza n. 3315/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La società appellante contestava il diniego di rinnovo della concessione, deducendo: violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 per omesso preavviso di rigetto; erronea esclusione delle condizioni previste dall’art. 14 della DAC Roma Capitale n. 104/2022 per l’affidamento diretto, in ragione delle caratteristiche dell’area e della pretesa natura di servizio pubblico dell’attività di distribuzione carburanti; violazione dell’art. 23 della DAC 2022, sostenendo che l’area avrebbe dovuto essere assegnata mediante locazione, previo passaggio al patrimonio disponibile, anziché mediante concessione; incompetenza del Dipartimento Valorizzazione del Patrimonio, che avrebbe avuto funzioni meramente consultive, in luogo del SUAP; vizio di ultrapetizione e integrazione postuma della motivazione da parte del TAR; nonché, in via conseguenziale, domanda risarcitoria. La società sosteneva inoltre che l’annullamento in autotutela della procedura per la realizzazione della corsia preferenziale di Viale Marconi avesse fatto venir meno la ragione ostativa al rinnovo della concessione.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello e confermato la sentenza del TAR. Quanto all’art. 10-bis della legge n. 241/1990, ha ritenuto che il diniego fosse espressione di attività vincolata, poiché la DAC 2022 imponeva, fuori dalle ipotesi derogatorie, l’assegnazione del bene mediante avviso pubblico. Pertanto, la violazione del preavviso di rigetto, avente natura procedimentale, è stata ritenuta non invalidante ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della legge n. 241/1990. L’art. 14 della DAC 2022 non era applicabile: l’eventuale destinazione dell’area a impianto di distribuzione carburanti non identificava un unico concessionario, essendo fungibile il gestore; inoltre, la qualificazione dell’attività come servizio pubblico non consentiva comunque l’affidamento diretto di un’infrastruttura comunale quando fosse possibile la concorrenza per il mercato. La deroga per infrastrutture di rete e servizi pubblici deve essere interpretata conformemente al diritto dell’Unione e opera solo quando l’affidamento diretto sia l’unica modalità possibile per assicurare la missione pubblica, circostanza non sussistente. Anche l’eventuale applicabilità dell’art. 23, comma 4, della DAC 2022, relativo alla locazione di beni destinati a finalità commerciali, non avrebbe escluso l’obbligo di una procedura selettiva: la locazione di un bene pubblico costituisce un contratto attivo, soggetto ai principi di concorrenza, imparzialità, pubblicità, trasparenza e non discriminazione. Quanto alla competenza, il diniego del Dipartimento Valorizzazione è stato qualificato come atto endoprocedimentale immediatamente lesivo, adottato dall’organo competente ai sensi dell’art. 11 della DAC 2022; il SUAP sarebbe competente per il provvedimento finale relativo all’avvio dell’attività produttiva, non per il distinto atto concernente la concessione dell’area. È stata esclusa anche l’integrazione postuma della motivazione, poiché le argomentazioni del TAR costituivano soltanto risposta alle censure della ricorrente. Infine, è stata respinta la domanda risarcitoria per mancanza dell’illegittimità del diniego. La società appellante è stata condannata alle spese del grado, liquidate in euro 3.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 10-bis l. 241/1990

  eventuale comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza

  Il mancato preavviso di rigetto rileva come vizio procedimentale; nel caso concreto, trattandosi di attività vincolata, la violazione non ha comportato l’annullabilità del provvedimento.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

  Il meccanismo di non annullabilità si applica alla violazione dell’art. 10-bis quando il provvedimento sia vincolato; la novella del 2020 ha escluso tale sanatoria per i provvedimenti discrezionali, non per quelli vincolati.

• art. 12, comma 1, lett. i), l. 120/2020

  La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis.

  La deroga introdotta riguarda il secondo periodo dell’art. 21-octies, comma 2, relativo alla mancata comunicazione di avvio del procedimento, e non esclude l’applicazione del primo periodo agli atti vincolati.

• art. 14 DAC Roma Capitale n. 104/2022

  Si può procedere ad affidamento diretto di concessioni a titolo oneroso [...] esclusivamente nei casi in cui: a) l’immobile, per le sue peculiari caratteristiche, limiti la scelta del concessionario a un solo soggetto [...] c) gli immobili siano da utilizzarsi o utilizzati per infrastrutture di rete e servizi pubblici da parte del soggetto gestore degli stessi.

  Le deroghe all’avviso pubblico sono tassative. L’unicità dell’impianto non equivale all’unicità del concessionario; la deroga per servizi pubblici non consente l’affidamento diretto quando sia possibile una procedura di concorrenza per il mercato.

• art. 10 DAC Roma Capitale n. 104/2022

  Al di fuori delle ipotesi disciplinate agli articoli 11, 13 e 14 [...] la Struttura capitolina concedente pubblica un Avviso pubblico finalizzato all’individuazione del soggetto concessionario.

  L’avviso pubblico costituisce la regola generale per l’assegnazione a terzi dei beni comunali, salvo le deroghe espressamente previste dal regolamento.

• art. 23 DAC Roma Capitale n. 104/2022

  Nelle ipotesi in cui [...] gli immobili siano destinati a una finalità commerciale, sugli stessi sono conclusi contratti di locazione [...] previo passaggio dei beni da patrimonio indisponibile a patrimonio disponibile.

  La possibile qualificazione del rapporto come locazione non elimina l’obbligo di selezione concorrenziale del contraente privato.

• art. 24 DAC Roma Capitale n. 104/2022

  I concessionari, di cui all’articolo 23, vengono individuati a seguito di Avviso pubblico.

  Anche l’assegnazione in concessione dei beni comunali destinati a finalità commerciali deve avvenire mediante procedura pubblica.

• art. 13, commi 2 e 5, d.lgs. 36/2023

  Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti attivi [...] l’affidamento [...] che offrono opportunità di guadagno economico avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 del codice.

  I contratti attivi non sono disciplinati direttamente dal codice dei contratti pubblici, ma il loro affidamento deve rispettare i principi di risultato, fiducia e accesso al mercato, inclusi concorrenza, imparzialità e non discriminazione.

• art. 2, lett. h), Allegato I.1 d.lgs. 36/2023

  contratti attivi quelli da cui non deriva una spesa bensì un’entrata per la pubblica amministrazione

  La locazione di un bene pubblico a fronte del pagamento di un canone è un contratto attivo.

• art. 106 TFUE

  Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale [...] sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento [...] della specifica missione loro affidata.

  Anche i servizi di interesse economico generale sono soggetti alle regole di concorrenza; in presenza di un fallimento del mercato, la selezione del gestore deve avvenire mediante concorrenza per il mercato.

• art. 25 d.lgs. 112/1998

  il procedimento amministrativo in materia di autorizzazione all’insediamento di attività produttive è unico

  Il procedimento autorizzatorio relativo all’attività produttiva è unitario e il provvedimento finale spetta al SUAP, ma tale competenza non si estende all’atto endoprocedimentale relativo alla concessione dell’area.

• art. 1, lett. m), d.P.R. 160/2010

  unico punto di accesso per il richiedente in relazione a tutte le vicende amministrative riguardanti la sua attività produttiva

  Il SUAP costituisce il punto unico di riferimento e di coordinamento per il procedimento produttivo, senza escludere le competenze degli uffici proprietari sui singoli atti presupposti.

• art. 2, comma 1, d.P.R. 160/2010

  è individuato il SUAP quale unico soggetto pubblico di riferimento territoriale per tutti i procedimenti che abbiano ad oggetto l’esercizio di attività produttive

  La competenza del SUAP riguarda il procedimento complessivo e il provvedimento finale, mentre il Dipartimento competente per il patrimonio può adottare il proprio atto relativo alla disponibilità del bene.

• art. 31 c.p.a.

  È richiamato per il precedente giudizio promosso contro il silenzio dell’amministrazione, concluso con l’ordine a Roma Capitale di provvedere sull’istanza.

• art. 117 c.p.a.

  È richiamato insieme all’art. 31 c.p.a. per il ricorso contro il silenzio-inadempimento dell’amministrazione.

Massime di principio

• Quando un regolamento comunale stabilisce che l’assegnazione di beni pubblici a terzi debba avvenire mediante avviso pubblico, l’amministrazione esercita un potere vincolato, salvo le deroghe tassative previste dal regolamento stesso; non è quindi tenuta a valutare discrezionalmente l’interesse individuale del richiedente al di fuori di tali deroghe.
• L’omesso preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 può essere assorbito dalla regola di non annullabilità dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, quando il provvedimento abbia natura vincolata e sia palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso; la preclusione introdotta dalla legge n. 120/2020 riguarda i provvedimenti discrezionali e non quelli vincolati.
• La deroga all’obbligo di gara fondata sulle peculiari caratteristiche dell’immobile richiede che tali caratteristiche limitino la scelta a un unico soggetto concessionario; non è sufficiente che l’area possa ospitare un’unica infrastruttura o una determinata tipologia di attività, se l’impianto può essere gestito da operatori diversi.
• Anche qualora un’attività sia qualificabile come servizio pubblico o servizio di interesse economico generale, l’affidamento diretto di un bene o di un’infrastruttura pubblica è ammissibile solo quando non sia possibile alcuna concorrenza, né nel mercato né per il mercato. Se più operatori possono contendersi la gestione dell’unica infrastruttura, deve essere indetta una procedura selettiva.
• La qualificazione del rapporto come locazione anziché concessione non sottrae l’assegnazione di un bene pubblico alle regole di evidenza pubblica. La locazione di un immobile pubblico è un contratto attivo che, quando offre un’opportunità di guadagno economico, deve essere affidato nel rispetto dei principi di concorrenza, imparzialità, pubblicità, trasparenza e non discriminazione.
• Nel procedimento unico relativo all’insediamento di un’attività produttiva, il SUAP è competente per il coordinamento e per il provvedimento finale, ma il dipartimento competente per il patrimonio conserva il potere di adottare l’atto relativo alla concessione o disponibilità dell’area. Un atto endoprocedimentale vincolato è immediatamente impugnabile quando sia idoneo a determinare l’arresto del procedimento e a rendere impossibile la prosecuzione dell’istanza.

Come è indicizzato