Sentenza n. 12329/2026 - Roma, Sezione 2B

Esito

La controversia

La ricorrente, classificatasi seconda con 75,36 punti, ha impugnato l'aggiudicazione provvisoria e definitiva in favore dell'associazione controinteressata, prima classificata con 85 punti, deducendo: violazione dell'art. 6 del bando e del principio di segretezza dell'offerta economica, poiché la controinteressata avrebbe trasmesso mediante un'unica PEC sia l'offerta tecnica sia quella economica, senza busta chiusa e sigillata o adeguata cifratura; in via subordinata, apertura delle offerte economiche in seduta riservata anziché pubblica; violazione del principio di separazione tra predisposizione degli atti di gara e valutazione delle offerte, per avere il segretario generale elaborato il bando, svolto le funzioni di RUP, nominato la commissione, valutato le offerte e approvato l'aggiudicazione; violazione dell'art. 7 del bando, che prevedeva una graduatoria provvisoria e la possibilità di opposizione entro il quinto giorno successivo alla pubblicazione; duplicazione dei provvedimenti di aggiudicazione e invalidità derivata dell'aggiudicazione definitiva. Il Comune ha eccepito l'improcedibilità del ricorso introduttivo per il superamento dell'aggiudicazione provvisoria mediante l'aggiudicazione definitiva e ha sostenuto che la procedura riguardasse un contratto attivo, estraneo all'applicazione del codice dei contratti pubblici.

La decisione

Il TAR ha respinto l'eccezione di improcedibilità, rilevando che la ricorrente aveva impugnato anche l'aggiudicazione definitiva e conservava comunque interesse a rimuovere entrambi i provvedimenti. Ha qualificato il rapporto come concessione di servizi, poiché l'affidatario non riceveva soltanto l'utilizzo di spazi pubblici, ma doveva organizzare e gestire un servizio rivolto alla collettività, assumendone il rischio operativo; ha comunque precisato che, anche qualificandolo come contratto attivo, sarebbero rimasti applicabili i principi di concorrenza, accesso al mercato, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza, proporzionalità e favor partecipationis. Esaminando prioritariamente i motivi graduati dalla ricorrente, ha accolto le censure relative alla violazione dell'art. 6 del bando e della segretezza dell'offerta economica: la trasmissione, mediante un'unica PEC, delle offerte tecnica ed economica integrava almeno un rischio potenziale di conoscibilità anticipata e di condizionamento della valutazione, sufficiente a determinare l'esclusione dell'aggiudicataria. Ha quindi annullato l'aggiudicazione provvisoria e quella definitiva e ha ordinato al Comune di aggiudicare la gara alla ricorrente, previo svolgimento dei controlli e salvo il loro buon esito. Ha assorbito i motivi subordinati relativi all'apertura delle offerte economiche in seduta non pubblica, alla violazione dell'art. 7 del bando, alla duplicazione delle aggiudicazioni e, in parte, alla separazione tra funzioni gestionali e valutative. Quanto a quest'ultima censura, ha comunque precisato che l'art. 93, comma 3, del d.lgs. 36/2023 consente al RUP di far parte della commissione anche quale presidente e che il RUP può controllare la regolarità della procedura senza sostituire le proprie valutazioni a quelle collegiali della commissione. Ha accolto la censura di invalidità derivata dell'aggiudicazione definitiva. Ha respinto la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, non essendo stata provata la sua stipulazione. Il Comune e la controinteressata sono stati condannati alle spese, liquidate in euro 1.000,00 ciascuno, oltre accessori, in favore della ricorrente.

Norme richiamate

• art. 13, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Anche i contratti attivi, pur estranei all'ambito ordinario del codice dei contratti pubblici, devono rispettare i principi di concorrenza, accesso al mercato, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza, proporzionalità e favor partecipationis.

• art. 93, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Il RUP può far parte della commissione giudicatrice anche quale presidente; la sua partecipazione non esclude il controllo sulla regolarità della procedura, purché non sostituisca le valutazioni collegiali della commissione con valutazioni personali.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Le censure procedimentali possono essere assorbite quando l'amministrazione deve comunque rideterminarsi sull'aggiudicazione.

• artt. 99 e 112 c.p.a.

  Il giudice deve rispettare il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato e la graduazione dei motivi operata dalla parte ricorrente.

• art. 97 Cost.

  I principi di buon andamento e imparzialità dell'amministrazione sono richiamati in relazione alle censure sulla duplicazione dei provvedimenti di aggiudicazione.

Massime di principio

• Nelle procedure competitive, la trasmissione con un unico invio delle offerte tecnica ed economica, in violazione delle modalità previste dalla lex specialis per garantirne la separazione e la segretezza, è sufficiente a determinare l'illegittimità dell'offerta quando crea anche solo un rischio potenziale di conoscibilità anticipata dell'offerta economica e di condizionamento della valutazione della commissione; non è necessaria la prova di una conoscenza effettiva o di un concreto condizionamento.
• La qualificazione di un rapporto come concessione di servizi dipende dalla sostanza delle prestazioni affidate: quando l'affidatario deve organizzare e gestire un servizio rivolto alla collettività, dotato di rilievo economico e sociale, assumendone il rischio operativo, non si è in presenza della mera concessione di spazi pubblici, ma di una concessione di servizi soggetta alla disciplina dei contratti pubblici.
• Anche qualora una procedura abbia a oggetto un contratto attivo dell'amministrazione, essa deve comunque rispettare i principi di concorrenza, accesso al mercato, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza, proporzionalità e favor partecipationis.
• La graduazione dei motivi di ricorso vincola il giudice amministrativo: nelle controversie competitive devono essere esaminate prioritariamente le censure indicate dalla parte come principali e idonee a conseguire direttamente il bene della vita, mentre le censure subordinate possono essere assorbite.
• La partecipazione del RUP alla commissione giudicatrice, anche quale presidente, non viola di per sé la separazione tra fase gestionale e fase valutativa, purché il RUP eserciti le valutazioni in forma collegiale quale componente della commissione e non sostituisca con proprie valutazioni personali quelle della commissione.

Come è indicizzato