Ordinanza n. 1831/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L’impresa ha appellato l’ordinanza cautelare con cui il TAR aveva respinto la domanda di sospensione degli effetti dell’esclusione dalla procedura di gara relativa al CIG B98C74125B. La controversia riguardava la rilevanza, ai fini dell’esclusione per grave illecito professionale, del procedimento penale a carico del titolare dell’impresa, indagato e successivamente rinviato a giudizio per truffa aggravata ai danni dello Stato ai sensi dell’art. 640-bis c.p. L’impresa contestava, in sostanza, la valutazione della stazione appaltante circa la riconducibilità del reato tra quelli rilevanti ai sensi dell’art. 94, comma 1, d.lgs. 36/2023, la sufficienza della richiesta di rinvio a giudizio quale mezzo di prova, la valorizzazione dell’omessa dichiarazione del fatto e l’inadeguatezza delle misure di self-cleaning. Era inoltre censurata la prosecuzione della gara senza attendere l’adozione o il completamento delle misure di self-cleaning.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello cautelare. Ha ritenuto che il reato di truffa aggravata ai danni dello Stato rientri tra quelli considerati dall’art. 94, comma 1, d.lgs. 36/2023, poiché comporta la pena accessoria dell’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 32-quater c.p., e che la contestata commissione di tale reato costituisca elemento sufficiente a integrare il grave illecito professionale ai sensi dell’art. 98, comma 3, lett. g), d.lgs. 36/2023. La richiesta di rinvio a giudizio è stata ritenuta mezzo di prova adeguato ai sensi dell’art. 98, comma 6, lett. g), in quanto atto riconducibile all’art. 407-bis, comma 1, c.p.p. e anteriore al termine di presentazione delle offerte. L’omissione dichiarativa, pur non costituendo autonomamente causa di esclusione, è stata ritenuta legittimamente valorizzabile ai fini della valutazione della gravità del fatto, in applicazione del principio di autoresponsabilità nelle gare pubbliche. È stata inoltre ritenuta adeguatamente motivata la valutazione di inadeguatezza del self-cleaning, poiché la concentrazione nell’Amministratore Unico di quattro ruoli apicali simultanei rendeva strutturalmente impossibile la segregazione delle funzioni, considerata elemento essenziale dell’efficacia del modello organizzativo ex d.lgs. 231/2001. La stazione appaltante non era tenuta a sospendere o dilazionare l’aggiudicazione in attesa delle misure di self-cleaning, poiché l’art. 96, comma 5, d.lgs. 36/2023 stabilisce che in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazione per tale ragione. Il periculum in mora è stato escluso: il rischio di perdere la chance di aggiudicazione è intrinseco alle gare pubbliche e, in caso di esito favorevole nel merito, può essere ristorato per equivalente. L’appellante è stato condannato alla rifusione delle spese della fase cautelare, liquidate in euro 1.500,00 oltre accessori di legge.

Norme richiamate

• art. 62 c.p.a.

  Disciplina l’appello cautelare contro le ordinanze cautelari del giudice di primo grado.

• art. 94, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Il reato contestato al titolare dell’impresa è stato ricondotto tra quelli rilevanti ai fini dell’esclusione, in quanto comportante la pena accessoria dell’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.

• art. 94, comma 1, lett. h), d.lgs. 36/2023

  È stato applicato in combinato disposto con l’art. 32-quater c.p. per individuare il reato connesso alla pena accessoria dell’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.

• art. 98, comma 3, lett. g), d.lgs. 36/2023

  contestata commissione da parte dell’operatore economico ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma del medesimo articolo 94

  La contestata commissione di uno dei reati indicati dall’art. 94 è stata ritenuta elemento sufficiente a integrare il grave illecito professionale.

• art. 98, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Consente di valorizzare l’omissione dichiarativa quale elemento di supporto alla valutazione della gravità del illecito professionale, pur non costituendo essa autonomamente una causa di esclusione.

• art. 98, comma 6, lett. g), d.lgs. 36/2023

  atti di cui all’articolo 407-bis, co. 1 del c.p.p.

  La richiesta di rinvio a giudizio è stata considerata mezzo di prova adeguato del grave illecito professionale.

• art. 96, comma 5, d.lgs. 36/2023

  in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazione in ragione dell’adozione delle misure

  L’adozione di misure di self-cleaning non impone alla stazione appaltante di sospendere o dilazionare l’aggiudicazione.

• art. 32-quater c.p.

  Prevede la pena accessoria dell’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, rilevante ai fini dell’art. 94, comma 1, d.lgs. 36/2023.

• art. 640-bis c.p.

  Il reato di truffa aggravata ai danni dello Stato è stato considerato rilevante ai fini della valutazione del grave illecito professionale.

• d.lgs. 231/2001

  Il modello di organizzazione e gestione è stato richiamato con riguardo alla necessità di una effettiva segregazione delle funzioni quale elemento dell’efficacia delle misure di self-cleaning.

Massime di principio

• La contestata commissione di un reato rientrante tra quelli richiamati dall’art. 94, comma 1, d.lgs. 36/2023 può integrare, ai sensi dell’art. 98, comma 3, lett. g), un elemento sufficiente per la configurazione del grave illecito professionale.
• La richiesta di rinvio a giudizio, quale atto riconducibile all’art. 407-bis, comma 1, c.p.p., costituisce mezzo di prova adeguato ai sensi dell’art. 98, comma 6, lett. g), d.lgs. 36/2023, purché disponibile prima del termine di presentazione delle offerte.
• L’omessa dichiarazione di un fatto rilevante non costituisce necessariamente autonoma causa di esclusione, ma può essere legittimamente valutata dalla stazione appaltante quale elemento di supporto alla gravità del illecito professionale, in applicazione del principio di autoresponsabilità.
• La valutazione di inadeguatezza delle misure di self-cleaning è legittima quando la struttura organizzativa dell’operatore economico, anche per la concentrazione di plurime funzioni apicali in un unico soggetto, non assicura un’effettiva segregazione delle funzioni e quindi non garantisce l’efficacia del modello organizzativo.
• L’adozione di misure di self-cleaning non impone alla stazione appaltante di dilazionare l’aggiudicazione, poiché l’art. 96, comma 5, d.lgs. 36/2023 esclude tale effetto sospensivo o dilatorio.
• In sede cautelare, il mero rischio di perdere la chance di aggiudicazione, in quanto conseguenza intrinseca della partecipazione a una gara pubblica, non integra di per sé un pregiudizio grave e irreparabile quando l’eventuale danno sia suscettibile di tutela per equivalente.

Come è indicizzato