Sentenza n. 179/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

L'appellante ha impugnato la sentenza del TAR che aveva respinto il ricorso contro l'ordinanza di demolizione di una tettoia in legno, realizzata in difformità dal permesso di costruire e avente volume di 53,32 metri cubi. Con il primo motivo ha dedotto error in iudicando, travisamento dei fatti e del diritto, violazione dell'art. 10-bis della l. n. 241/1990 e dell'art. 36, comma 3, del d.P.R. n. 380/2001, sostenendo che l'ordinanza fosse stata adottata mentre era ancora pendente l'istanza di accertamento di conformità presentata il 25 maggio 2020. Secondo l'appellante, il preavviso di rigetto adottato il 23 luglio 2020 avrebbe interrotto il termine di sessanta giorni per la formazione del silenzio-rigetto, termine che avrebbe ricominciato a decorrere dalle controdeduzioni del 6 agosto 2020, con scadenza il 5 ottobre 2020, successiva all'ordinanza di demolizione del 7 settembre 2020. Con il secondo motivo ha contestato la statuizione del TAR secondo cui la conformità urbanistico-edilizia non potesse fondarsi sulla disciplina regionale del Piano Casa, sostenendo che la conformità dovesse essere valutata in rapporto alla normativa vigente sia al momento del permesso di costruire sia al momento della sanatoria e richiamando la possibilità di applicare il Piano Casa Campania alle opere abusive ricorrendone le condizioni.

La decisione

L'appello è stato respinto. Quanto al primo motivo, il Consiglio di Stato ha ritenuto applicabile ratione temporis il nuovo testo dell'art. 10-bis della l. n. 241/1990, introdotto dal d.l. n. 76/2020, entrato in vigore il 17 luglio 2020. Poiché il preavviso di rigetto era stato adottato il 23 luglio 2020 e notificato il 29 luglio 2020, esso aveva efficacia sospensiva, e non interruttiva, del termine per la formazione del silenzio-rigetto. L'ordinanza di demolizione del 7 settembre 2020 era quindi successiva alla formazione del silenzio-rigetto sull'istanza del 25 maggio 2020. Il Collegio ha aggiunto che il motivo sarebbe stato infondato anche applicando il previgente regime interruttivo: in tale ipotesi, infatti, l'effetto interruttivo sarebbe derivato dalla comunicazione del preavviso, non dalla sua adozione, e la comunicazione del 29 luglio 2020 sarebbe comunque avvenuta oltre il termine di sessanta giorni decorrente dall'istanza. Quanto al secondo motivo, il Consiglio di Stato lo ha dichiarato inammissibile perché riguardava i vizi del diniego tacito di accertamento di conformità, mentre il giudizio aveva ad oggetto esclusivamente l'ordinanza di demolizione e non il diniego di sanatoria. In ogni caso, l'impugnazione del diniego tacito sarebbe stata irricevibile, poiché il ricorso di primo grado era stato notificato il 23 novembre 2020, oltre sessanta giorni dalla formazione del silenzio-rigetto. L'appellante è stata condannata al pagamento delle spese del giudizio di appello, liquidate in 3.000 euro oltre accessori di legge.

Norme richiamate

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di rigetto implica ora una mera sospensione del termine di conclusione del procedimento; nel previgente regime aveva efficacia interruttiva.

  Il testo applicabile al preavviso è quello vigente al momento della sua adozione, secondo il principio tempus regit actum. Nel nuovo regime il preavviso sospende, e non interrompe, il termine procedimentale. Anche nel previgente regime, l'effetto interruttivo si collegava alla comunicazione del preavviso, non alla sua mera adozione.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  silenzio-rigetto al decorrere del termine di 60 giorni dall'istanza

  L'istanza di accertamento di conformità è soggetta al termine di sessanta giorni per la formazione del diniego tacito; una volta formato il silenzio-rigetto, l'ordine di demolizione può essere adottato senza che osti la pendenza formale dell'istanza.

• art. 36, comma 3, d.P.R. 380/2001

  Richiamato dall'appellante in relazione ai tempi di formazione del silenzio-rigetto sull'istanza di accertamento di conformità.

• art. 12 d.l. 76/2020

  Ha modificato l'art. 10-bis della l. n. 241/1990 introducendo, già prima della legge di conversione, l'efficacia sospensiva del preavviso di rigetto.

• art. 65 d.l. 76/2020

  Individua, secondo la sentenza, l'entrata in vigore del d.l. n. 76/2020 nel 17 luglio 2020.

• art. 10-bis l. 241/1990, testo previgente

  Il Collegio rileva, in via alternativa, che anche secondo il regime previgente il preavviso avrebbe interrotto il termine solo dalla comunicazione; essendo stato comunicato oltre sessanta giorni dall'istanza, non avrebbe impedito la formazione del silenzio-rigetto.

Massime di principio

• Il regime normativo applicabile al preavviso di rigetto è quello vigente al momento della sua adozione, in applicazione del principio tempus regit actum; pertanto, il preavviso adottato dopo l'entrata in vigore della modifica dell'art. 10-bis della l. n. 241/1990 produce l'effetto sospensivo previsto dalla nuova disciplina.
• Nel regime previgente dell'art. 10-bis della l. n. 241/1990, l'effetto interruttivo del preavviso di rigetto decorre dalla sua comunicazione all'interessato e non dalla mera adozione interna dell'atto.
• La pendenza formale di un'istanza di accertamento di conformità non impedisce l'adozione dell'ordine di demolizione quando, prima di tale ordine, si sia già formato il silenzio-rigetto previsto dall'art. 36 del d.P.R. n. 380/2001.
• Le censure relative alla conformità dell'opera e alla fondatezza del diniego, anche tacito, di accertamento di conformità devono essere proposte contro il diniego di sanatoria e non possono essere utilizzate per contestare autonomamente un'ordinanza di demolizione, se non investono vizi propri di quest'ultima.
• L'impugnazione del silenzio-rigetto sull'istanza di accertamento di conformità deve rispettare il termine decadenziale decorrente dalla sua formazione; la proposizione tardiva del ricorso rende irricevibile la contestazione del diniego tacito.

Come è indicizzato