Sentenza n. 3492/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata, ha contestato l'aggiudicazione sostenendo, con il primo motivo, che la Commissione avesse attribuito il punteggio massimo di 20/20 per il criterio tecnico D a offerte qualitativamente e tecnologicamente differenti, appiattendo il confronto concorrenziale, omettendo di valorizzare una piattaforma basata su intelligenza artificiale, monitoraggio IoT e specifiche certificazioni di sicurezza e tracciabilità alimentare, e motivando in modo generico e stereotipato. Con il secondo motivo ha censurato la verifica di anomalia dell'offerta aggiudicataria, deducendo l'incongruità del costo della manodopera, l'utilizzo del quinto d'obbligo quale parametro per mantenere invariata l'incidenza unitaria del lavoro dopo l'incremento del costo complessivo, la sottostima dei costi delle derrate, l'omessa considerazione dei costi di sostituzione del personale assente, la genericità dei costi indiretti e delle spese generali, nonché l'omessa considerazione di ulteriori costi assunti nell'offerta tecnica. L'aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale escludente, sostenendo che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa per grave illecito professionale e mancato self-cleaning, sulla base di vicende emerse in altri lotti e di informazioni contenute nel DGUE. La stazione appaltante aveva previsto l'inversione procedimentale, con verifica della documentazione amministrativa inizialmente limitata al primo classificato.

La decisione

Il TAR ha esaminato prioritariamente il ricorso principale. Ha respinto il primo motivo: il disciplinare prevedeva per il criterio D il giudizio di “ottimo” per soluzioni complete, esaustive, coerenti e concretamente misurabili, e individuava esigenze, tra cui il caricamento quindicinale dei dati. Pertanto, anche una soluzione tecnologicamente più avanzata non doveva necessariamente ottenere un punteggio maggiore se l'offerta concorrente soddisfaceva pienamente gli obiettivi della lex specialis. La Commissione non poteva valorizzare come criteri premianti elementi non espressamente previsti dal disciplinare, comprese le certificazioni possedute soltanto dalla ricorrente. L'identità dei punteggi non era, di per sé, sintomo di illegittimità e la motivazione sintetica, combinata con il punteggio numerico e con criteri sufficientemente dettagliati, era ritenuta adeguata. Ha invece accolto il secondo motivo nei limiti indicati. La stazione appaltante aveva ritenuto congrua l'offerta dopo che il costo complessivo della manodopera era aumentato, mantenendo invariata l'incidenza unitaria mediante l'utilizzo di un divisore comprendente il quinto d'obbligo. Il quinto d'obbligo, però, costituisce una facoltà eventuale di modifica quantitativa nella fase esecutiva e rileva nella stima massima dell'appalto, non quale dato ordinario e certo per la costruzione del costo unitario dell'offerta. L'operazione aveva quindi occultato il reale incremento dell'incidenza del lavoro sulla diaria. Il TAR ha inoltre ritenuto fondata la censura relativa all'omessa quantificazione e verifica dei costi necessari per sostituire il personale assente, mentre ha respinto le contestazioni concernenti la sottostima delle derrate, i costi indiretti e le spese generali, ricordando che il giudizio di anomalia è globale e sintetico e non richiede una documentazione analitica di ogni singola voce. Ha annullato l'aggiudicazione e il verbale di congruità, ordinando la riedizione della verifica di anomalia nel rispetto del contraddittorio, senza utilizzare il quinto d'obbligo come parametro ordinario e considerando il fabbisogno sostitutivo per le assenze. Non ha disposto né l'esclusione automatica dell'aggiudicataria né l'aggiudicazione alla ricorrente, trattandosi di valutazione tecnico-discrezionale riservata alla stazione appaltante. Il ricorso incidentale è stato dichiarato inammissibile per carenza di interesse attuale: per effetto dell'inversione procedimentale, la documentazione amministrativa della ricorrente non era stata ancora esaminata e la domanda incidentale mirava a sollecitare un potere amministrativo non ancora esercitato. Spese integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 108, comma 4, d.lgs. 36/2023

  criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici

  La disposizione impone criteri idonei a garantire il confronto tecnico effettivo, ma non obbliga la Commissione a premiare elementi migliorativi non espressamente previsti o valorizzati dalla lex specialis.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La verifica di anomalia deve accertare, nel rispetto del contraddittorio, la serietà, sostenibilità e realizzabilità complessiva dell'offerta; non può fondarsi su un parametro di calcolo non previsto dalla lex specialis né occultare l'incidenza effettiva dei costi.

• art. 107, comma 3, d.lgs. 36/2023

  la verifica dell'anomalia e l'esame della documentazione amministrativa fossero effettuati esclusivamente sul concorrente primo in graduatoria

  Nella procedura con inversione procedimentale, la documentazione amministrativa dei concorrenti non primi classificati può non essere ancora esaminata; fino a tale verifica non sussiste un interesse attuale a ottenere giudizialmente la loro esclusione.

• art. 120, comma 9, d.lgs. 36/2023

  Il quinto d'obbligo attiene alla possibile variazione quantitativa in fase esecutiva e alla stima del valore massimo dell'affidamento, ma non costituisce automaticamente un dato strutturale per il calcolo dei costi unitari dell'offerta.

• art. 124 c.p.a.

  La domanda di inefficacia e subentro non comporta automaticamente l'attribuzione del contratto quando l'annullamento impone soltanto la riedizione di una valutazione tecnico-discrezionale.

• artt. 74 e 120 c.p.a.

  La controversia in materia di affidamento di contratti pubblici è trattata secondo il rito speciale applicabile agli appalti.

Massime di principio

• Nella verifica dell'anomalia, una facoltà eventuale di incremento quantitativo prevista per la fase esecutiva non può essere utilizzata come parametro ordinario e certo per costruire l'incidenza unitaria dei costi dell'offerta, salvo che la lex specialis la qualifichi espressamente come base strutturale di calcolo.
• Quando il costo complessivo della manodopera aumenta nelle giustificazioni, la stazione appaltante deve verificare l'effettiva incidenza dell'incremento sul prezzo unitario; non è consentito neutralizzarlo mediante l'impiego di un divisore fondato su un incremento quantitativo meramente eventuale.
• La verifica di anomalia deve considerare anche i costi necessari a garantire la continuità del servizio mediante la sostituzione del personale assente, quando l'organizzazione contrattuale impone l'erogazione senza interruzioni.
• Il giudizio di anomalia ha natura globale e sintetica: la non coincidenza di singole voci con valori di mercato non determina l'inattendibilità dell'offerta se non è dimostrata un'incidenza tale da compromettere l'equilibrio economico complessivo della proposta.
• La Commissione di gara non è tenuta ad attribuire punteggi superiori per elementi migliorativi non previsti o non specificamente valorizzati dalla lex specialis; l'introduzione di criteri premiali nuovi in sede di valutazione violerebbe la par condicio.
• In una gara con inversione procedimentale, il concorrente non ha interesse attuale a proporre un ricorso incidentale escludente contro un'offerta la cui documentazione amministrativa non sia stata ancora esaminata dalla stazione appaltante, perché la domanda solleciterebbe il giudice a pronunciarsi su un potere amministrativo non ancora esercitato.

Come è indicizzato