Corte di giustizia, Sentenza C-264/23

Clausole di parità tariffaria nelle OTA e definizione del mercato rilevante

La sentenza riguarda un rinvio pregiudiziale del Rechtbank Amsterdam in una controversia tra Booking.com e numerosi albergatori tedeschi. Il giudice nazionale chiedeva indicazioni sull’applicazione dell’articolo 101 TFUE alle clausole di parità della tariffa utilizzate nei contratti conclusi tra una piattaforma di prenotazione alberghiera online e gli hotel, nonché sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell’esenzione per categoria prevista dal regolamento n. 330/2010.

Fatti e procedimento principale

Booking.com offre un servizio di intermediazione online per la prenotazione di alloggi, mettendo in contatto strutture ricettive e viaggiatori. Nei contratti con gli albergatori utilizzava inizialmente una clausola di parità ampia, poi sostituita da una clausola di parità ristretta.

• La clausola di parità ampia vietava agli hotel di offrire camere a un prezzo inferiore su qualsiasi canale di vendita, compresi i siti propri e le OTA concorrenti.
• La clausola di parità ristretta vietava invece solo offerte a prezzo inferiore sui canali online propri dell’hotel.

Nel contesto tedesco, l’Autorità federale garante della concorrenza aveva già ritenuto contrarie al diritto della concorrenza clausole analoghe adottate da altre OTA, decisioni poi confermate dai giudici tedeschi. Nel procedimento principale, Booking.com ha chiesto una dichiarazione di non violazione dell’articolo 101 TFUE e l’accertamento dell’assenza di danno; gli hotel hanno proposto domande riconvenzionali per la violazione e il risarcimento.

Questioni pregiudiziali

Il giudice del rinvio ha sottoposto due questioni principali:

• se le clausole di parità, ampie e ristrette, debbano essere considerate restrizioni accessorie e quindi escluse dall’ambito dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE;
• come debba essere definito il mercato rilevante, ai fini dell’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento n. 330/2010, quando la transazione avviene tramite una piattaforma online multilaterale.

Ricevibilità

La Corte respinge tutti i motivi di irricevibilità. Rileva che il giudice del rinvio ha descritto in modo sufficiente il contesto fattuale e giuridico; che le questioni non sono ipotetiche, poiché la risposta è potenzialmente decisiva nel procedimento principale; e che la Corte è competente a fornire criteri interpretativi anche quando la questione richiede una qualificazione giuridica di condotte nel diritto della concorrenza. La Corte sottolinea anche che l’articolo 9 della direttiva 2014/104 non esclude il rinvio pregiudiziale: eventuali decisioni definitive di autorità o giudici di altri Stati membri possono costituire prova prima facie, ma non vincolano necessariamente il giudice nazionale e non sottraggono la questione alla Corte ai sensi dell’articolo 267 TFUE.

Normativa rilevante

La pronuncia si fonda principalmente su:

• articolo 101 TFUE, in tema di accordi restrittivi della concorrenza;
• articolo 267 TFUE, sul rinvio pregiudiziale;
• regolamento (UE) n. 330/2010, in particolare articoli 1, 2 e 3, e considerando 5 e 9, sull’esenzione per categoria per gli accordi verticali;
• regolamento (CE) n. 1/2003, articolo 11, per la cooperazione con le autorità nazionali;
• direttiva 2014/104/UE, articoli 1 e 9, sulle azioni di risarcimento del danno antitrust.

Ragionamento della Corte sulla prima questione

La Corte ricorda la propria giurisprudenza sulle restrizioni accessorie: una restrizione può sfuggire all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE solo se è oggettivamente necessaria per realizzare un’operazione principale neutrale o positiva per la concorrenza e se è proporzionata a tale operazione. La nozione va distinta dall’esenzione dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE: non basta che la restrizione migliori la redditività o contrasti il free riding, perché tale valutazione appartiene alla logica dell’esenzione e non a quella dell’esclusione dalla norma proibitiva.

Nel caso delle OTA, la Corte osserva che il servizio di intermediazione online ha effetti potenzialmente proconcorrenziali, ma che le clausole di parità non risultano oggettivamente indispensabili per la sua realizzazione. In particolare:

• le clausole di parità ampia non sono necessarie né proporzionate, dato il loro forte effetto restrittivo e il rischio di penalizzare le piattaforme concorrenti, soprattutto quelle piccole o nuove;
• le clausole di parità ristretta, pur meno invasive, non appaiono comunque indispensabili per garantire la redditività della piattaforma.

La Corte precisa che il fatto che la piattaforma possa subire conseguenze economiche sfavorevoli in assenza della clausola o che la clausola serva a prevenire il parassitismo non basta per qualificarla come restrizione accessoria. Tali argomenti possono semmai essere valutati nell’ambito dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE.

Ragionamento sulla seconda questione

La Corte chiarisce che, per applicare l’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento n. 330/2010, occorre definire il mercato rilevante sulla base della sostituibilità tra i servizi offerti e gli altri canali di vendita. In una piattaforma multilaterale, il mercato può essere definito per l’insieme dei servizi della piattaforma oppure separatamente per ciascun lato, a seconda delle circostanze e delle differenze nelle possibilità di sostituzione.

Ai fini della quota di mercato della piattaforma come fornitore di servizi di intermediazione agli hotel, il giudice nazionale deve verificare concretamente se altri tipi di servizi di intermediazione e altri canali di vendita siano sostituibili:

• dal punto di vista degli albergatori, che acquistano il servizio di intermediazione;
• dal punto di vista dei clienti finali, che cercano e prenotano le camere.

La Corte non definisce essa stessa il mercato, perché la verifica dipende in larga misura da accertamenti fattuali riservati al giudice del rinvio. Tuttavia, indica che le valutazioni già compiute dalle autorità tedesche e dal Bundesgerichtshof possono costituire elementi contestuali rilevanti, senza vincolare il giudice nazionale.

Dispositivo

La Corte risponde che:

• le clausole di parità, ampie o ristrette, non esulano dall’articolo 101, paragrafo 1, TFUE per il solo fatto di essere accessorie;
• in una situazione in cui una piattaforma di prenotazione alberghiera online intermedia tra hotel e consumatori, la definizione del mercato rilevante ai fini dell’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento n. 330/2010 richiede un esame concreto della sostituibilità, dal lato dell’offerta e della domanda, tra i servizi di intermediazione online e gli altri canali di vendita.

Implicazioni pratiche

La decisione è significativa per il contenzioso antitrust sulle OTA e, più in generale, per gli accordi verticali nelle piattaforme digitali. La Corte adotta un approccio rigoroso alla nozione di restrizione accessoria e riafferma che la necessità economica o il contrasto al free riding non sono, di per sé, sufficienti a escludere l’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE. Per l’esenzione per categoria, inoltre, il giudice nazionale deve procedere a una vera analisi di mercato, non potendo presumere che i canali di vendita diretti e i servizi di intermediazione online siano automaticamente parte dello stesso mercato rilevante.