Cassazione Civile, Sentenza n. 13150/2020 del 30/06/2020

Esito

La controversia

La controversia trae origine dalla contestazione, notificata l’8 luglio 2013, rivolta al presidente del consiglio di amministrazione di una banca in relazione alla diffusione, il 29 agosto 2008, attraverso la pubblicazione della relazione semestrale al 30 giugno 2008, di dati ritenuti falsi sulla consistenza patrimoniale della banca e sui relativi coefficienti. Con delibera del 18 giugno 2014, notificata il 27 giugno 2014, l’autorità gli irrogò, per manipolazione del mercato ai sensi dell’art. 187-ter t.u.f., una sanzione pecuniaria di 250.000 euro e una sanzione interdittiva accessoria. L’interessato propose opposizione alla corte d’appello, chiedendo l’annullamento della delibera o, in subordine, la riduzione della sanzione; l’opposizione fu respinta con sentenza depositata il 16 febbraio 2016, con condanna alle spese e al pagamento del doppio contributo unificato. In cassazione ha articolato sette motivi: (1) illegittimità dell’ulteriore contributo unificato, sostenendo che l’opposizione a sanzione amministrativa non è un’impugnazione; (2) tardività della contestazione, perché l’autorità avrebbe avuto gli elementi per accertare l’illecito già nel novembre 2012 e il termine di 180 giorni sarebbe decorso; (3) insussistenza del contributo materiale e dell’elemento soggettivo, deducendo di non aver avuto un ruolo operativo nell’operazione con JP Morgan né nella formazione dei dati e di aver soltanto sottoscritto la relazione approvata dal consiglio; (4) lesione del diritto di difesa per la mancata ammissione di prove testimoniali e della consulenza tecnica; (5) violazione delle garanzie del giusto processo nella fase sanzionatoria Consob e del ne bis in idem in rapporto a sanzioni precedenti, comprese quelle irrogate dalla Banca d’Italia e altre sanzioni Consob; (6) illegittimo frazionamento delle contestazioni in più procedimenti sanzionatori; (7) mancata riduzione della sanzione, per asserita colpa anziché dolo, difetto di apporto causale e sproporzione, nonché per l’applicazione retroattiva della disciplina più favorevole introdotta dal D.Lgs. n. 72 del 2015.

La decisione

La Cassazione ha accolto il primo e il settimo motivo e rigettato gli altri cinque. Sul primo motivo ha stabilito che l’opposizione a ordinanza-ingiunzione non costituisce impugnazione, ma introduce un ordinario giudizio sul fondamento della pretesa amministrativa; pertanto non è dovuto l’ulteriore contributo previsto dall’art. 13, comma 1-quater, del D.P.R. n. 115 del 2002 per il rigetto o l’inammissibilità delle impugnazioni. Ha respinto il secondo motivo: la contestazione era stata ritenuta tempestiva sulla base degli ulteriori atti di indagine e delle autorizzazioni all’utilizzo di atti coperti da segreto, e la censura chiedeva inammissibilmente una nuova valutazione dei fatti, senza evidenziare un’omissione decisiva o un’anomalia motivazionale. Ha respinto il terzo motivo, ritenendo adeguatamente motivato l’accertamento del contributo del ricorrente alla diffusione delle informazioni, dato che, quale presidente e componente del consiglio di amministrazione, aveva concorso all’approvazione della relazione semestrale. La responsabilità materiale non dipendeva dall’esercizio di funzioni esecutive; inoltre, il dovere degli amministratori di agire informati imponeva di verificare la conformità delle informazioni alla situazione patrimoniale effettiva. La presunzione di colpa prevista dalla L. n. 689 del 1981 poneva sul destinatario l’onere di provare l’assenza di colpevolezza, e le doglianze miravano a una nuova valutazione delle prove. Il quarto motivo è stato respinto perché le prove richieste non risultavano idonee a invalidare con certezza la ratio decidendi; il giudice può motivare implicitamente il diniego di prove e la consulenza tecnica è mezzo istruttorio rimesso alla sua discrezionalità. Il quinto motivo è stato rigettato: le garanzie dell’art. 6 CEDU potevano essere assicurate dal successivo controllo giurisdizionale pieno, mentre nella fase amministrativa erano sufficienti la contestazione dell’addebito e la valutazione delle controdeduzioni. Non ricorreva ne bis in idem, poiché le sanzioni della Banca d’Italia e le altre sanzioni Consob riguardavano illeciti distinti per fatto tipico e interesse protetto. Il sesto motivo è stato respinto anche perché il chiarimento fornito in cassazione riconduceva la censura alle questioni già esaminate sul ne bis in idem, senza superare la diversità degli illeciti contestati. Il settimo motivo è stato accolto, limitatamente alla necessità di riesaminare la misura della sanzione alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 63 del 2019, che ha dichiarato illegittima l’esclusione della retroattività delle modifiche più favorevoli anche per l’illecito di cui all’art. 187-ter t.u.f. La sentenza d’appello è stata quindi cassata nei limiti dei motivi accolti e la causa rinviata ad altra sezione della corte d’appello di Firenze, anche per le spese del giudizio di legittimità. La Cassazione ha inoltre escluso i presupposti per l’ulteriore contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 13, comma 1-quater, D.P.R. n. 115/2002

  Conseguentemente non può trovare applicazione il D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, che si riferisce all’ipotesi in cui sia stata respinta o dichiarata inammissibile o improcedibile l’impugnazione anche incidentale.

  L’obbligo di versare l’ulteriore contributo presuppone il rigetto, l’inammissibilità o l’improcedibilità di un’impugnazione; non si applica all’opposizione a sanzione amministrativa, che introduce un giudizio ordinario sul fondamento della pretesa.

• art. 187-septies, comma 1, D.Lgs. n. 58/1998

  il momento dell’accertamento, dal quale decorre il termine di decadenza per la contestazione degli illeciti da parte della “Consob”, non deve essere fatto coincidere, necessariamente e automaticamente, nè con il giorno in cui l’attività ispettiva è terminata, nè con quello in cui è stata depositata la relazione dell’indagine, nè con quello in cui la Commissione si è riunita per prenderla in esame, poichè la “constatazione” dei fatti non comporta di per sè il loro “accertamento”; cosicchè, mentre la redazione della relazione ed il suo esame debbono essere compiuti nel tempo strettamente indispensabile, senza ingiustificati ritardi, occorre, invece, individuare, secondo le particolarità dei singoli casi, il momento in cui ragionevolmente la “constatazione” avrebbe potuto essere tradotta in “accertamento”, momento dal quale deve farsi decorrere il termine per la contestazione stessa

  Il termine di decadenza decorre dal momento in cui, tenuto conto delle particolarità del caso, la constatazione dei fatti avrebbe potuto ragionevolmente tradursi in un accertamento completo. L’amministrazione deve svolgere gli approfondimenti e l’esame della relazione nel tempo strettamente indispensabile, senza ritardi ingiustificati.

• art. 187-ter D.Lgs. n. 58/1998

  in tema di sanzioni amministrative per violazione delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, l’illecito di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 ter (manipolazione del mercato), non richiedendo particolari qualificazioni soggettive, può essere integrato da chiunque, e non soltanto da un soggetto qualificato, di talchè l’illecito va ascritto, in via concorsuale, a tutti coloro che, a vario titolo, abbiano concorso alla diffusione delle informazioni, voci o notizie false o fuorvianti, previste dalla norma, vuoi in ragione della qualità personale rivestita in seno alla società, vuoi per il determinante apporto causale concretamente arrecato al processo di ideazione, gestazione, formazione e trasfusione di contenuti da soggetti che siano stati coinvolti da coloro che ricoprivano cariche sociali

  La manipolazione del mercato può essere imputata a chiunque abbia concorso alla diffusione di informazioni false o fuorvianti, anche in ragione della carica societaria ricoperta o dell’apporto causale al processo di formazione e diffusione dei contenuti.

• art. 2392 c.c.

  in dipendenza della sua veste di presidente del c.d.a., in qualità di legale rappresentante della s.p.a. “B.M.P.S.”, ha senz’altro contribuito “in via commissiva” (sicchè neppure vi è necessità di evocare il paradigma di cui dell’art. 2392 c.c., comma 2) a che l’organo collegiale (il c.d.a.) di cui era presidente, “adottasse” (cfr. ricorso, pagg. 38 e 42), concorrendo dunque all’approvazione, la “semestrale” al 30.6.2008, siccome non risulta – nè in verità vi è deduzione in tal senso – che il ricorrente, “coamministratore”, si sia adoperato nelle forme postulate dell’art. 2392 c.c., comma 3 (“la responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che (…)”).

  La responsabilità per gli atti degli amministratori non si estende all’amministratore che si sia efficacemente dissociato e abbia compiuto le iniziative richieste dalla disposizione; nel caso esaminato non risultava che il ricorrente si fosse attivato in tal senso. La Corte ha inoltre precisato che il suo contributo commissivo all’approvazione della relazione rilevava autonomamente.

• art. 2381 c.c.

  E nondimeno la prima parte dell’u.c. dell’art. 2381 c.c., dispone che “gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato”.

  Anche gli amministratori non esecutivi sono tenuti ad agire in modo informato; il dovere, esercitato in sede collegiale, implica un’attività di informazione e valutazione adeguata rispetto alla gestione e alle decisioni della società.

• art. 3, L. n. 689/1981

  integrata e provata dall’autorità amministrativa la fattispecie tipica dell’illecito, grava sul trasgressore, in virtù della presunzione di colpa posta dalla L. n. 689 del 1981, art. 3, l’onere di provare di aver agito in assenza di colpevolezza

  Una volta provati dall’autorità gli elementi tipici dell’illecito amministrativo, spetta al destinatario della sanzione dimostrare di avere agito senza colpa.

• art. 6, par. 1, CEDU

  la garanzia del giusto processo, ex art. 6 della C.E.D.U., può essere realizzata, alternativamente, nella fase amministrativa – nel qual caso, una successiva fase giurisdizionale non sarebbe necessaria – ovvero mediante l’assoggettamento del provvedimento sanzionatorio – adottato in assenza di tali garanzie – ad un sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva ed attuato attraverso un procedimento conforme alle richiamate prescrizioni della Convenzione

  Per le sanzioni amministrative sostanzialmente penali, le garanzie del giusto processo possono essere assicurate nella fase amministrativa oppure mediante un successivo controllo giurisdizionale pieno e conforme alla Convenzione.

• art. 6, comma 2, D.Lgs. n. 72/2015

  con sentenza n. 63/2019 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, nella parte in cui esclude l’applicazione retroattiva delle modifiche apportate dello stesso art. 6, comma 3, alle sanzioni amministrative previste per l’illecito disciplinato dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 bis; ha dichiarato, in via consequenziale, l’illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, nella parte in cui esclude l’applicazione retroattiva delle modifiche apportate dello stesso art. 6, comma 3, alle sanzioni amministrative previste per l’illecito di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 ter.

  A seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale, le modifiche più favorevoli introdotte dall’art. 6, comma 3, del D.Lgs. n. 72 del 2015 devono poter operare retroattivamente anche per le sanzioni amministrative relative alla manipolazione del mercato prevista dall’art. 187-ter t.u.f.; il giudice del rinvio deve quindi riesaminare il quantum.

• art. 13, comma 1-bis, D.P.R. n. 115/2002

  In dipendenza dell’accoglimento del ricorso non sussistono i presupposti perchè, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, il ricorrente sia tenuto a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione a norma dell’art. 13, comma 1 bis D.P.R. cit..

  Il contributo unificato di base costituisce il parametro per l’eventuale importo aggiuntivo previsto dal comma 1-quater; essendo stato accolto il ricorso, non sussistono i presupposti per l’importo ulteriore.

Massime di principio

• L’opposizione a un’ordinanza-ingiunzione amministrativa non è un’impugnazione dell’atto, ma introduce un ordinario giudizio sul fondamento della pretesa; non è quindi soggetta al contributo aggiuntivo previsto per il rigetto o l’inammissibilità delle impugnazioni.
• Per il termine di decadenza relativo alla contestazione degli illeciti Consob, il momento dell’accertamento non coincide automaticamente con la conclusione dell’ispezione, il deposito della relazione o la riunione della Commissione: va individuato caso per caso nel momento in cui la constatazione avrebbe potuto ragionevolmente tradursi in un accertamento, assicurando che le attività istruttorie e valutative siano svolte senza ritardi ingiustificati.
• L’illecito di manipolazione del mercato può essere commesso da chiunque concorra alla diffusione di informazioni false o fuorvianti. Il contributo può derivare sia dalla posizione ricoperta nella società sia dall’apporto causale alla formazione, approvazione o diffusione delle informazioni.
• L’amministratore che concorre all’approvazione di una comunicazione societaria contenente informazioni false può rispondere del proprio contributo commissivo anche se non svolge funzioni esecutive. Il dovere di agire informati impone agli amministratori di acquisire e valutare informazioni adeguate e di attivarsi rispetto a decisioni societarie rilevanti; la mera deduzione di non essere stato informato non esclude di per sé la responsabilità.
• Nelle sanzioni amministrative, una volta provata dall’autorità la fattispecie tipica dell’illecito, grava sul destinatario, in forza della presunzione di colpa, l’onere di provare l’assenza di colpevolezza.
• La mancata ammissione di una prova è rilevante in cassazione solo se la prova, se assunta, sarebbe stata idonea a dimostrare circostanze capaci di invalidare con certezza la ratio decidendi. Il giudice può desumere implicitamente dal complessivo ragionamento il rigetto delle istanze istruttorie; la consulenza tecnica d’ufficio è rimessa al suo prudente apprezzamento.
• Per sanzioni amministrative di natura sostanzialmente penale, le garanzie del giusto processo possono essere assicurate nella fase amministrativa oppure tramite un successivo sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva e conforme alle garanzie convenzionali.
• Il principio del ne bis in idem non impedisce l’applicazione di sanzioni riferite a illeciti distinti per fatto tipico e interesse protetto, anche quando le diverse contestazioni presentino un presupposto fattuale comune o siano irrogate da autorità di vigilanza differenti.
• Le modifiche sanzionatorie più favorevoli introdotte dal D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 3, si applicano retroattivamente anche alle sanzioni amministrative per manipolazione del mercato di cui all’art. 187-ter t.u.f.; la misura della sanzione va pertanto riesaminata alla luce della declaratoria di illegittimità costituzionale dell’esclusione della retroattività.

Come è indicizzato