Sentenza n. 119/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

Il giudizio di primo grado aveva ad oggetto il permesso di costruire rilasciato alla società per la realizzazione di una villetta sui mappali 5701 e 6872, nonché la nota comunale che aveva respinto l'istanza di annullamento delle SCIA n. 623/2022 e n. 710/2022 e della CILA n. 1234/2022. I proprietari confinanti sostenevano che i mappali interessati avessero esaurito la capacità edificatoria per effetto di una cessione di cubatura contenuta in un atto notarile del 15 dicembre 1994 e che tale atto avesse costituito una servitù perpetua di non edificazione. Contestavano inoltre la legittimità dei titoli relativi a un muro di confine e a un muro di contenimento, ritenendoli nuove costruzioni soggette alle distanze legali. Il TAR aveva accolto i ricorsi. La società ha appellato deducendo, quanto al permesso di costruire, l'erronea interpretazione dell'atto del 1994, l'inesistenza di una servitù perpetua di non edificazione e la disponibilità di volumetria residua sui mappali 6858 e 6860; quanto ai muri, la violazione degli artt. 873 e 878 c.c., la natura preesistente del muro di contenimento e la riconducibilità degli interventi alla ristrutturazione. Il Comune ha proposto appello deducendo anche la tardività della riassunzione dei giudizi di primo grado, l'irricevibilità dei ricorsi per tardività, il difetto di interesse del ricorrente rispetto al muro non confinante con il suo immobile, l'erronea valutazione della capacità edificatoria, l'inapplicabilità della disciplina sulle distanze al muro di confine di altezza inferiore a tre metri e la prova della preesistenza del muro di contenimento.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha riunito e accolto entrambi gli appelli, riformando la sentenza del TAR e respingendo i ricorsi di primo grado. Ha ritenuto di poter prescindere dall'esame delle eccezioni processuali formulate dal Comune, poiché gli appelli erano fondati nel merito. Dall'interpretazione dell'atto notarile del 15 dicembre 1994 e dalle pronunce del giudice civile è emerso che l'operazione aveva trasferito volumetria tra fondi, utilizzando la forma della servitù di non edificazione per rendere opponibile il trasferimento, ma senza costituire una reale servitù perpetua non aedificandi sui mappali 5701 e 6872. Tali mappali potevano quindi tornare edificabili mediante successive acquisizioni di volumetria. Il Collegio ha inoltre ritenuto che i mappali 6858 e 6860 disponessero di capacità edificatoria residua, confermata dalla loro classificazione nel PGT come area libera in zona R1, sicché la volumetria acquisita dalla società era sufficiente per il permesso di costruire. Quanto alla SCIA n. 623/2022 e alla CILA n. 1234/2022, il relativo motivo è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, poiché la società aveva demolito le opere e ripristinato lo stato dei luoghi in ottemperanza all'ordinanza comunale di demolizione, come attestato da successiva SCIA in sanatoria e da ordinanza comunale di presa d'atto. Quanto alla SCIA in sanatoria n. 710/2022, il Consiglio di Stato ha ritenuto provata, mediante documentazione fotografica, la preesistenza di un muro in pietra, seppure degradato e fatiscente, con funzione di contenimento del terreno. Il rifacimento del muro-terrapieno non costituiva nuova costruzione volumetricamente rilevante e non incideva ex novo sulle distanze legali. Le spese del doppio grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 7 l. 1150/1942

  Richiamato con riferimento alla disciplina urbanistica e alla capacità edificatoria delle aree; l'appello è stato accolto sulla base dell'interpretazione dell'atto di cessione di cubatura e dell'assetto urbanistico risultante dal PGT.

• art. 28 l. 1150/1942

  Richiamato nel motivo relativo alla lottizzazione e agli asservimenti volumetrici; non è stato oggetto di autonoma e specifica applicazione nella motivazione decisiva.

• art. 3 NTACM del PGT del Comune di Lecco

  Richiamato in relazione alla capacità edificatoria dei mappali interessati.

• art. 14.3 NTACM del PGT del Comune di Lecco

  Richiamato dal Comune in relazione alla disciplina urbanistica applicabile ai mappali; la decisione ha valorizzato la classificazione dei mappali 6858 e 6860 in zona R1 e la loro residua edificabilità.

• art. 29.4 NTACM del PGT del Comune di Lecco

  Richiamato dal Comune in relazione alla capacità volumetrica delle aree interessate.

• art. 19, comma 4, l. 241/1990

  Richiamato quale base dell'istanza di annullamento delle SCIA e della CILA; il giudizio sulla relativa nota è stato definito mediante l'accoglimento dell'appello e, per la SCIA n. 623/2022 e la CILA n. 1234/2022, per sopravvenuto difetto di interesse.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Richiamato quale base dell'istanza di annullamento in autotutela dei titoli edilizi.

• art. 80, comma 3, c.p.a.

  Il Comune ne ha dedotto la violazione sostenendo la tardività della riassunzione dopo l'interruzione; il Consiglio di Stato ha ritenuto di poter prescindere dall'esame dell'eccezione processuale.

• art. 29 c.p.a.

  Il Comune ha dedotto la tardività dei ricorsi di primo grado; anche tale eccezione è stata assorbita per la fondatezza degli appelli nel merito.

• art. 35, comma 1, lett. b), c.p.a.

  Richiamato dal Comune per il difetto di interesse del ricorrente rispetto alla contestazione del muro; l'eccezione non è stata esaminata.

• art. 873 c.c.

  La disciplina delle distanze tra costruzioni non è stata ritenuta decisiva per il muro-terrapieno preesistente, il cui rifacimento non costituiva nuova costruzione volumetricamente rilevante.

• art. 878 c.c.

  Richiamato con riferimento ai muri di cinta di altezza non superiore a tre metri; il motivo relativo al muro di confine è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

• art. 22, comma 1, lett. c), d.P.R. 380/2001

  Richiamato in relazione alla qualificazione dell'intervento sul muro come ristrutturazione; il Consiglio di Stato ha valorizzato la preesistenza del muro-terrapieno e la sua funzione contenitiva.

• art. 2643, comma 1, n. 2-bis, c.c.

  i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale

  La disposizione, introdotta nel 2011, ha reso direttamente trascrivibili i contratti aventi a oggetto diritti edificatori; prima della sua introduzione, la servitù di non edificazione poteva essere utilizzata come veste formale per rendere opponibile mediante trascrizione una cessione di volumetria, senza creare necessariamente una servitù reale perpetua.

• art. 1079 c.c.

  Richiamato nel giudizio civile per l'azione a tutela della servitù; le pronunce civili hanno escluso che l'atto del 1994 avesse costituito una reale servitù perpetua di non edificazione.

Massime di principio

• L'utilizzo, in un atto anteriore all'introduzione dell'art. 2643, comma 1, n. 2-bis, c.c., della forma della servitù di non edificazione per rendere opponibile mediante trascrizione una cessione di volumetria non comporta necessariamente la costituzione di una servitù reale perpetua: occorre interpretare il contratto secondo la volontà effettiva delle parti e la funzione concreta dell'operazione.
• La cessione di cubatura può determinare l'azzeramento della capacità edificatoria di un fondo limitatamente alla volumetria trasferita, senza impedire che il fondo acquisisca successivamente nuova capacità edificatoria mediante ulteriori trasferimenti, salvo che dal titolo risulti una distinta e reale servitù perpetua di non edificazione.
• La residua capacità edificatoria di un fondo può essere desunta anche dall'assetto urbanistico successivamente conferito dal PGT, quando lo strumento urbanistico confermi la qualificazione dell'area come libera e la sua inclusione in una zona dotata di volumetria edificabile.
• Il rifacimento di un muro-terrapieno preesistente, degradato ma comprovato dalla documentazione fotografica e dotato di funzione di contenimento del terreno, non costituisce necessariamente nuova costruzione volumetricamente rilevante e non incide ex novo sulla disciplina delle distanze legali.
• La sopravvenuta demolizione e il ripristino delle opere oggetto di una SCIA e di una CILA fanno venir meno l'interesse alla decisione sulle censure rivolte alla loro legittimità, determinando l'improcedibilità del relativo motivo per sopravvenuta carenza di interesse.

Come è indicizzato