Cassazione Penale, Sentenza n. 33877/2024 del 06/09/2024

Esito

La controversia

Ricorso per cassazione avverso l'ordinanza del 29/06/2023 che ha confermato la custodia cautelare disposta dal GIP per reati connessi al traffico di stupefacenti (art. 74 DPR 309/90 e art. 73 DPR 309/90). Il ricorrente ha sollevato quattro motivi: (1) vizio per inosservanza della disciplina dell'art. 234-bis c.p.p. contestando l'acquisizione di dati informatici tramite ordine europeo di indagine (OEI) e l'assenza del "consenso del legittimo titolare"; (2) violazione del diritto di difesa (art. 191 c.p.p., art. 27 Cost., art. 6 CEDU) per mancata messa a disposizione della difesa dei files criptati e dell'algoritmo di decriptazione; (3) richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE (art. 267 TFUE) sulla compatibilità fra OEI, Direttiva 2014/41/UE e Direttiva 2002/58/CE in tema di acquisizione di dati di traffico, ubicazione e contenuto; (4) vizio di motivazione e insufficienza delle prove in ordine alla partecipazione del ricorrente al sodalizio criminoso (art. 74 DPR 309/90).

La decisione

La Corte di cassazione ha rigettato il ricorso. Ha richiamato e applicato le pronunce delle Sezioni Unite (sentt. nn. 23755/24 e 23756/24) e ha ritenuto: (i) l'acquisizione, tramite OEI, di messaggi criptati già acquisiti e decrittati dall'autorità giudiziaria straniera rientra nella disciplina della circolazione delle prove (artt. 238 e 270 c.p.p., 78 disp. att.) e non nell'art. 234-bis c.p.p.; (ii) il pubblico ministero può legittimamente richiedere con OEI prove “già in possesso” dell'autorità di esecuzione senza preventiva autorizzazione del giudice italiano; (iii) resta salva la possibilità per il giudice italiano di escludere l'utilizzabilità se la difesa allega e prova una violazione dei diritti fondamentali; (iv) la mancanza di accesso all'algoritmo di decriptazione non costituisce di per sé violazione dei diritti di difesa salvo specifiche allegazioni contrarie; (v) i primi tre motivi sono infondati o generici e il quarto è inammissibile per genericità. Conseguentemente il ricorso è respinto e il provvedimento impugnato confermato.

Norme richiamate

• art. 234-bis cod. proc. pen.

  "È sempre consentita l'acquisizione di documenti e dati informatici conservati all'estero, anche diversi da quelli disponibili al pubblico, previo consenso, in quest'ultimo caso, del legittimo titolare"

  La norma disciplina l'acquisizione diretta di dati informatici conservati all'estero da parte dell'autorità italiana e non si applica quando i dati vengono trasferiti mediante ordine europeo di indagine da un'autorità giudiziaria estera; quindi è alternativa/incompatibile rispetto al regime dell'O.E.I.

• art. 234 cod. proc. pen.

  Norma sulla prova documentale: le comunicazioni elettroniche possono essere qualificate come documenti e rientrare nella disciplina generale della prova documentale, con particolare attenzione alla tutela della corrispondenza.

• art. 238 cod. proc. pen.

  Disciplina la circolazione nel processo italiano di verbali e prove formate in altri procedimenti; non richiede autorizzazione preventiva del giudice del procedimento destinatario per acquisire prove già formate altrove.

• art. 270 cod. proc. pen.

  Regola l'utilizzazione dei risultati di intercettazioni acquisite in procedimenti diversi; anche qui non è prevista autorizzazione preventiva del giudice del procedimento di destinazione per ottenere copia degli atti già formati.

• art. 78 disp. att. cod. proc. pen.

  "La documentazione di atti di un procedimento penale compiuti da autorità giudiziaria straniera può essere acquisita a norma dell'art. 238 del codice"

  Consente l'acquisizione di atti di procedimenti penali stranieri secondo la disciplina della circolazione delle prove; per atti non ripetibili può essere richiesto il contraddittorio o il consenso delle parti.

• Direttiva 2014/41/UE (Ordine europeo di indagine)

  riferimenti agli artt. 1, 6, 10, 12, 13, 14

  Stabilisce condizioni di ammissibilità dell'O.E.I. (necessità, proporzionalità, equivalenza con un caso interno analogo) e riconosce la presunzione relativa che gli Stati membri rispettino i diritti fondamentali; disciplina la circolazione delle prove e limita i controlli di merito nello Stato di esecuzione salvo garanzie fondamentali.

• art. 132 d.lgs. 196/2003

  Regola l'acquisizione dei dati relativi al traffico e all'ubicazione conservati dai fornitori: richiede condizioni più rigide e, per l'accesso al fornitore, la preventiva autorizzazione giudiziaria in determinati casi; ma non si applica quando i dati sono già stati acquisiti da un'autorità giudiziaria estera e sono in suo possesso.

• Direttiva 2002/58/CE (art. 15) e giurisprudenza CGUE

  "l'art. 15 par. 1 può ostruire normative nazionali che consentano accesso generalizzato ai dati di traffico senza limiti"

  La Direttiva e la CGUE impongono che l'accesso a dati di traffico/ubicazione rispetti garanzie (necessità, proporzionalità, procedure circoscritte a crimini gravi); tuttavia, se i dati sono stati già acquisiti nello Stato di esecuzione con le garanzie previste, la loro trasmissione tramite OEI non viola automaticamente tali principi.

• art. 15 Cost.

  Protegge la corrispondenza e ogni forma di comunicazione; limita l'acquisizione a garanzie previste dalla legge, ma la nozione di "autorità giudiziaria" include anche il pubblico ministero, per cui talune acquisizioni documentali possono essere disposte dal PM.

• art. 6 CEDU / art. 103 cod. proc. pen.

  Richiamati come garanzie del giusto processo e del diritto di difesa: l'utilizzabilità delle prove straniere può essere esclusa se comprovata una violazione dei diritti fondamentali; l'onere di allegazione e prova grava sulla parte che eccepisce.

Massime di principio

• Se l'autorità straniera ha già acquisito e decrittato comunicazioni in un procedimento pendente, la loro trasmissione tramite OEI rientra nella circolazione delle prove (artt. 238, 270 c.p.p.) e non nell'art. 234-bis c.p.p.
• Il pubblico ministero italiano può richiedere mediante OEI prove "già in possesso" dell'autorità di esecuzione senza preventiva autorizzazione del giudice italiano; il giudice italiano può tuttavia escluderne l'utilizzabilità se la difesa allega e prova una violazione dei diritti fondamentali.
• Sussiste una presunzione relativa di conformità delle indagini svolte dallo Stato di esecuzione ai diritti fondamentali dell'UE; chi deduce violazioni deve fornire allegazioni e prove concrete e specifiche.
• La mancata disponibilità per la difesa dell'algoritmo di decriptazione non costituisce, di per sé, violazione dei diritti di difesa salvo dimostrazione di alterazione o inaffidabilità concreta dei dati.
• I dati relativi a traffico/ubicazione sono soggetti a specifiche garanzie quando devono essere ottenuti dal fornitore di servizi; se tali dati sono già stati legalmente acquisiti nello Stato di esecuzione, la loro trasmissione tramite OEI non viola automaticamente le garanzie europee.
• Il giudice italiano ha il potere e il dovere di valutare, al momento dell'utilizzazione in giudizio, se sussistono ragioni fondate per escludere prove transfrontaliere per contrasto con norme inderogabili o principi fondamentali.
• Nelle impugnazioni contro acquisizioni transfrontaliere, evitare deduzioni generiche: la difesa deve indicare fatti chiari e prove della violazione dei diritti per ottenere l'esclusione delle prove.