Tribunale, Sentenza T-661/18

Appalti pubblici di servizi – manutenzione degli impianti di sicurezza – illegittimità di una clausola del capitolato

La pronuncia riguarda un ricorso diretto di annullamento proposto da Securitec contro due comunicazioni della Commissione in una procedura di gara ristretta per la manutenzione di impianti di sicurezza in edifici situati in Belgio e Lussemburgo. Il contenzioso verte soprattutto sulla validità di una clausola del capitolato che consentiva di soddisfare un requisito minimo di capacità tecnica mediante una dichiarazione sull’onore con successivo rilascio del certificato Nedap.

Fatti e procedimento

La Commissione aveva bandito una gara suddivisa in sette lotti; il lotto n. 4, oggetto della causa, era aggiudicato all’offerta economicamente più bassa. Nella fase di selezione, il punto III.3.2.B del capitolato richiedeva che il tecnico responsabile del sito disponesse di un certificato attestante una formazione approfondita sulla piattaforma software Nedap; come prova, era ammessa anche una dichiarazione sull’onore che il certificato sarebbe stato ottenuto entro cinque giorni dalla firma del contratto. Dopo l’esclusione della propria offerta, Securitec ha chiesto chiarimenti, chiedendo anche se l’aggiudicatario fosse in possesso della certificazione Nedap e se avesse fatto ricorso al subappalto. La Commissione ha risposto rinviando al messaggio di esclusione e sostenendo di aver già fornito tutte le informazioni dovute ai sensi dell’articolo 113 del regolamento finanziario.

Ricevibilità del ricorso e natura del messaggio del 17 settembre 2018

Il Tribunale respinge l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione: il messaggio del 17 settembre 2018 non impediva alla ricorrente di contestarlo, poiché al momento del ricorso il termine per impugnare la decisione del 7 settembre era ancora pendente. Il Tribunale ricorda che, quando la decisione originaria non è ancora definitiva, il destinatario può impugnare sia l’atto iniziale sia quello confermativo.

Primo motivo: obbligo di motivazione

Il primo motivo è respinto. Il Tribunale richiama l’articolo 41, paragrafo 2, lettera c), della Carta e l’articolo 296 TFUE, nonché l’articolo 113, paragrafi 2 e 3, del regolamento finanziario e l’articolo 161, paragrafo 2, del regolamento delegato. Poiché l’appalto era aggiudicato unicamente in base al prezzo più basso, la Commissione poteva limitarsi a indicare che l’offerta di Securitec non era la più economica. Inoltre, il messaggio del 7 settembre 2018 conteneva già il nome dell’aggiudicatario, Omnisecurity SA, e il dato essenziale del vantaggio dell’offerta prescelta, cioè che l’offerta di Securitec era più cara del 48,55%. Il Tribunale osserva anche che non vi era un obbligo di comunicare un’analisi comparativa dettagliata né i prezzi unitari dell’aggiudicatario, potenzialmente lesivi dei suoi interessi commerciali.

Secondo motivo: contestazione del punto III.3.2.B del capitolato

Il secondo motivo è articolato in tre parti.

1. Regolarità della dichiarazione dell’aggiudicatario

La censura relativa alla presunta non conformità della dichiarazione prodotta dall’aggiudicatario è dichiarata irricevibile, perché proposta troppo tardi: Securitec avrebbe dovuto sollevarla appena conosciuto il documento prodotto dalla Commissione in risposta a una misura di organizzazione del procedimento. Il Tribunale applica l’articolo 84 del regolamento di procedura.

2. Certificazione prodotta dopo la firma del contratto

La censura contro la certificazione successivamente prodotta dall’aggiudicatario è respinta come ininfluente rispetto al contenzioso. Il Tribunale chiarisce che la validità di un documento presentato dopo l’aggiudicazione attiene alla fase di esecuzione del contratto, non alla legittimità delle decisioni impugnate relative all’aggiudicazione.

3. Illegittimità della clausola del capitolato

Questa è la parte decisiva della sentenza ed è accolta. Il Tribunale rileva che l’articolo 102, paragrafo 1, del regolamento finanziario impone il rispetto dei principi di trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento e non discriminazione, mentre l’articolo 110, paragrafo 1, richiede che l’amministrazione aggiudicatrice verifichi che il candidato o offerente soddisfi i criteri di selezione prima dell’aggiudicazione. Ne consegue che una clausola che consente di aggiudicare l’appalto sulla base di una semplice promessa di ottenere, dopo la firma del contratto, un certificato attestante una formazione minima non è conforme al diritto dell’Unione. Essa non garantisce che l’offerente prescelto possieda effettivamente la capacità tecnica richiesta al momento dell’aggiudicazione, altera la parità di trattamento rispetto agli offerenti che già dispongono del requisito e crea incertezza giuridica in caso di mancato conseguimento del certificato. Il Tribunale respinge gli argomenti della Commissione secondo cui la clausola avrebbe favorito l’apertura della gara a un maggior numero di candidati, o che la sentenza Alfastar Benelux/Consiglio giustificherebbe una verifica posticipata: in quel precedente, infatti, la verifica della capacità richiesta era comunque avvenuta in fase di aggiudicazione.

Decisione e conseguenze

Il Tribunale annulla entrambe le decisioni impugnate, cioè il rigetto dell’offerta del 7 settembre 2018 e il successivo diniego di chiarimenti del 17 settembre 2018. Il ricorso è respinto per il resto, e la Commissione è condannata alle spese.

Principi affermati

• nei contratti pubblici dell’Unione, i criteri di selezione che esprimono capacità tecniche minime devono essere verificati prima dell’aggiudicazione;
• non è legittimo ammettere una mera dichiarazione sull’onore come sostituto della prova della capacità minima, se la prova reale è rinviata a dopo la firma del contratto;
• il dovere di motivazione dell’amministrazione aggiudicatrice è soddisfatto quando, in una gara aggiudicata al prezzo più basso, essa indica il motivo del rigetto e comunica il nome dell’aggiudicatario e il vantaggio economico dell’offerta prescelta, senza dover fornire un’analisi comparativa dettagliata.