Direttiva 2014/23

Direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione

La direttiva mira a colmare il vuoto normativo esistente a livello dell’Unione in materia di concessioni di lavori e di servizi, riducendo l’incertezza giuridica e le disparità tra ordinamenti nazionali. Il legislatore europeo intende garantire un accesso effettivo e non discriminatorio al mercato, salvaguardando al tempo stesso la libertà organizzativa delle autorità pubbliche e la specificità dei servizi di interesse generale.

Obiettivi e ratio della disciplina

La direttiva nasce dall’esigenza di uniformare i principi del TFUE applicabili alle concessioni, specialmente per le concessioni di servizi con interesse transfrontaliero, e di favorire la concorrenza nel mercato interno. I considerando insistono sulla necessità di un quadro normativo semplice, flessibile e proporzionato, capace di sostenere gli investimenti in infrastrutture e servizi strategici, con particolare attenzione all’accesso delle PMI.

Ambito di applicazione e soglia

La direttiva si applica alle concessioni di lavori e di servizi aggiudicate da amministrazioni aggiudicatrici e, per le attività dell’allegato II, da enti aggiudicatori, purché il valore stimato sia almeno pari a 5.186.000 EUR. Il valore va stimato sul fatturato totale del concessionario, al netto dell’IVA, per l’intera durata del contratto, includendo opzioni, proroghe, tariffe, contributi pubblici, sovvenzioni e altri vantaggi economici.

Nozione di concessione e rischio operativo

Elemento centrale della disciplina è il trasferimento di un rischio operativo al concessionario. Il contratto è concessione solo se il corrispettivo consiste nel diritto di gestire i lavori o i servizi, eventualmente con un prezzo, e se il concessionario è esposto in modo reale alle fluttuazioni del mercato, senza garanzia integrale di recupero degli investimenti e dei costi. Restano fuori dalla definizione i meri finanziamenti, i regimi non selettivi di autorizzazione, i sistemi fondati sulla libera scelta del cliente, talune concessioni meramente patrimoniali o demaniali e i rapporti remunerati tramite tariffe regolamentate che coprano integralmente costi e investimenti.

Principi generali e libertà organizzativa degli Stati membri

Gli articoli 2, 3 e 4 ribadiscono che la direttiva non incide sulla libertà degli Stati membri e delle autorità pubbliche di organizzare direttamente i servizi o di esternalizzarli, né sulla facoltà di definire servizi di interesse economico generale, servizi non economici di interesse generale e regimi di finanziamento nel rispetto delle norme sugli aiuti di Stato. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori devono comunque rispettare parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.

Esclusioni e regimi speciali

La direttiva contiene numerose esclusioni. Non si applica, tra l’altro, a talune concessioni aggiudicate in base a diritti esclusivi, ai servizi di trasporto aereo sulla base di licenza, ai servizi pubblici di trasporto passeggeri ai sensi del regolamento (CE) n. 1370/2007, alle concessioni nel settore idrico descritte all’articolo 12, ai servizi di comunicazioni elettroniche di cui all’articolo 11, a molte ipotesi in materia di difesa e sicurezza, ai servizi legali e finanziari elencati all’articolo 10, ai servizi di arbitrato e conciliazione, ai servizi di media audiovisivi e radiofonici e ad altre categorie espressamente escluse.

Concessioni tra enti pubblici, imprese collegate e joint venture

Una parte rilevante della direttiva è dedicata alle eccezioni per rapporti intra-gruppo e tra enti pubblici. L’articolo 17 disciplina l’eccezione in-house, richiedendo controllo analogo, svolgimento di oltre l’80 % delle attività per l’ente controllante o per altri enti controllati e assenza, salvo casi specifici, di partecipazioni private dirette. Gli articoli 13 e 14 prevedono esclusioni per concessioni a imprese collegate e a joint venture, con condizioni percentuali di fatturato e requisiti di durata e struttura del rapporto. L’articolo 17 disciplina anche la cooperazione pubblico-pubblico, purché sia finalizzata al perseguimento di obiettivi comuni di servizio pubblico e non alteri la concorrenza.

Pubblicità, trasparenza e documenti di gara

La procedura ordinaria richiede la pubblicazione di un bando di concessione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea. Per le concessioni di servizi sociali e altri servizi specifici dell’allegato IV è previsto un avviso di preinformazione, mentre l’avviso di aggiudicazione deve essere pubblicato entro 48 giorni dall’aggiudicazione, con possibilità di raggruppamento trimestrale per tali servizi. I documenti di gara devono essere messi a disposizione gratuitamente per via elettronica, salvo eccezioni motivate, e la pubblicazione deve avvenire secondo modelli uniformi adottati dalla Commissione.

Selezione dei candidati, capacità e ricorso all’avvalimento

I criteri di selezione devono essere non discriminatori, proporzionati e collegati all’oggetto della concessione. Essi possono riguardare la capacità finanziaria, economica, tecnica e professionale; l’operatore può fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, anche mediante impegno di questi ultimi a mettere a disposizione le risorse necessarie. Sono inoltre ammessi i raggruppamenti di operatori economici, senza obbligo di una forma giuridica specifica in fase di offerta o candidatura.

Motivi di esclusione, self-cleaning e durata dell’esclusione

L’articolo 38 prevede esclusioni obbligatorie per reati gravi, mancato pagamento di imposte e contributi e altri illeciti particolarmente rilevanti. Sono poi previste esclusioni facoltative per violazioni ambientali, sociali e professionali, per conflitti di interesse non risolvibili, per accordi anticoncorrenziali, per gravi carenze nell’esecuzione di precedenti contratti, per false dichiarazioni e per specifiche ipotesi nei settori difesa e sicurezza. Tuttavia, l’operatore economico può dimostrare di aver adottato misure sufficienti a ripristinare la propria affidabilità; gli Stati membri devono disciplinare le condizioni di applicazione e il periodo massimo di esclusione, che non può superare cinque anni o tre anni, a seconda del motivo di esclusione.

Criteri di aggiudicazione e innovazione

Le concessioni devono essere aggiudicate sulla base di criteri oggettivi connessi all’oggetto del contratto, idonei a individuare un vantaggio economico complessivo per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore. Possono essere considerati criteri ambientali, sociali e di innovazione. In linea generale i criteri vanno indicati in ordine decrescente di importanza; in via eccezionale, se emerge una soluzione innovativa non prevedibile, l’ordine può essere modificato, con obbligo di nuova informazione agli offerenti e, se del caso, di nuova pubblicazione.

Subappalto, esecuzione e controlli lungo la catena

L’articolo 42 prevede misure per assicurare il rispetto degli obblighi ambientali, sociali e del lavoro anche da parte dei subappaltatori. La direttiva consente di imporre l’indicazione delle parti subappaltate e dei subappaltatori, nonché l’obbligo di comunicare modifiche e nuovi subappaltatori nella fase esecutiva. Le amministrazioni possono verificare i motivi di esclusione dei subappaltatori e imporne la sostituzione, specie in presenza di motivi obbligatori di esclusione.

Modifiche della concessione in corso di esecuzione

L’articolo 43 disciplina le modifiche senza nuova gara. Sono ammesse, tra l’altro, modifiche previste ab origine nei documenti di gara, lavori o servizi supplementari necessari, modifiche dovute a circostanze imprevedibili e sostituzioni del concessionario per ristrutturazioni societarie o altre ipotesi tipizzate. In alcuni casi la modifica deve restare entro il 50 % del valore iniziale; inoltre, una modifica è “sostanziale” se altera l’equilibrio economico, amplia sensibilmente l’oggetto o avrebbe potuto influenzare l’esito della procedura originaria. Le modifiche sotto soglia rispetto al valore della concessione e inferiori al 10 % del valore iniziale possono essere effettuate senza ulteriori verifiche, purché non cambino la natura generale della concessione.

Risoluzione della concessione

Gli Stati membri devono garantire che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possano porre fine al contratto durante la sua vigenza quando la concessione è stata modificata in modo da richiedere una nuova procedura, quando il concessionario avrebbe dovuto essere escluso ab origine o quando la Corte di giustizia accerti una violazione del diritto UE da parte dello Stato membro nel procedimento di aggiudicazione.

Rimedi giurisdizionali e modifica delle direttive sui ricorsi

La direttiva modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per estendere i rimedi anche alle concessioni di lavori e di servizi. Vengono aggiornate le regole sullo standstill, sui termini per impugnare e sui casi di illegittima aggiudicazione senza pubblicazione preventiva. Ciò rafforza la tutela degli operatori economici e l’effettività del controllo giurisdizionale.

Recepimento, efficacia temporale e monitoraggio

Gli Stati membri devono recepire la direttiva entro il 18 aprile 2016. La direttiva è entrata in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione in Gazzetta ufficiale e non si applica alle concessioni per le quali sia già stata presentata un’offerta o che siano state aggiudicate prima del 17 aprile 2014. La Commissione deve presentare relazioni su soglie, settore idrico e funzionamento generale della direttiva, con scadenze fissate al 18 aprile 2019 e al 18 aprile 2021, e poi ogni cinque anni. Gli Stati membri devono inoltre predisporre un sistema di monitoraggio continuo e fornire orientamenti e informazioni per l’applicazione corretta delle norme.