Sentenza n. 4987/2026 - Napoli, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'ordinanza di demolizione deducendo plurime censure. Ha sostenuto che le opere, realizzate nel 2003 e conosciute nell'ambito di atti di cessione e retrocessione di aree funzionali all'ampliamento autostradale, fossero preesistenti alla definitiva conformazione del vincolo di rispetto autostradale e non potessero quindi essere sanzionate sulla base di tale vincolo. Ha contestato la qualificazione della piscina e della pavimentazione come interventi di nuova costruzione soggetti a permesso di costruire e ad autorizzazione paesaggistica, prospettando altresì la riconducibilità delle opere all'attività edilizia libera o alle pertinenze. Ha dedotto difetto di motivazione, omessa partecipazione procedimentale, difetto di istruttoria per la mancata valutazione della compatibilità paesaggistica postuma e mancata acquisizione del parere della Soprintendenza. Ha inoltre invocato la forza probatoria degli atti pubblici e contrattuali quanto alla datazione delle opere, lamentato l'applicazione retroattiva del vincolo autostradale e richiamato la presunta impossibilità o pericolosità della demolizione, in ragione dei possibili danni alla sede autostradale e alle opere complementari. È stato infine contestato il ruolo dell'ente gestore dell'autostrada quale autorità preposta al vincolo.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso. Ha qualificato la piscina interrata come intervento di nuova costruzione ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. e), del d.P.R. 380/2001, poiché determina una trasformazione permanente del suolo, richiedendo il permesso di costruire e, in area vincolata, l'autorizzazione paesaggistica. Ha escluso la natura pertinenziale dell'opera, considerandone rilevanti le dimensioni, l'autonomo valore e la funzione non necessariamente strumentale al miglior uso dell'edificio principale. Ha ritenuto che anche la pavimentazione di circa 340 mq non rientrasse nell'edilizia libera: l'art. 6, comma 1, lett. e-ter), del d.P.R. 380/2001 è di stretta interpretazione e non consente la copertura di ampie superfici di suolo, tanto più in presenza di vincoli; inoltre, per dimensioni e ubicazione, l'intervento non rientra nell'esenzione paesaggistica di cui al n. 12 dell'allegato A al d.P.R. 31/2017. La natura abusiva delle opere, incontestatamente prive dei necessari titoli, legittimava l'ordinanza di demolizione ai sensi dell'art. 31 del d.P.R. 380/2001. La preesistenza delle opere e la loro conoscenza da parte dei soggetti coinvolti negli atti di cessione e retrocessione non sostituiscono i titoli abilitativi e non attribuiscono alcuna priorità temporale tutelabile rispetto al vincolo autostradale. È stata esclusa la necessità di una motivazione specifica sull'interesse pubblico e di una comparazione con l'interesse privato, poiché l'ordine di demolizione è atto vincolato e il decorso del tempo non genera affidamento legittimo sulla conservazione dell'abuso. L'omessa comunicazione di avvio è stata ritenuta irregolarità non invalidante ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, della l. 241/1990; l'art. 10-bis non è applicabile perché non si tratta di procedimento a istanza di parte. Il Comune non era tenuto a valutare d'ufficio la compatibilità paesaggistica postuma né ad acquisire il parere della Soprintendenza, essendo l'attivazione della relativa procedura onere dell'interessata. Gli atti pubblici invocati possono provare la datazione delle opere, ma non la loro legittimità. Le questioni relative alla difficoltà o pericolosità della demolizione riguardano la fase esecutiva e non incidono sulla legittimità dell'ordinanza; l'impossibilità di demolizione rileva solo in ipotesi tecniche ristrette, di pericolo non altrimenti evitabile per l'incolumità o di danni ingenti a terzi con risarcimento eccessivamente oneroso, non dimostrate nel caso concreto. Non era inoltre necessaria l'interlocuzione con l'ente gestore autostradale, trattandosi della rimozione di un abuso e non dell'autorizzazione di un nuovo intervento. Nulla è stato disposto sulle spese, stante la mancata costituzione del Comune.

Norme richiamate

• art. 3, comma 1, lett. e), d.P.R. 380/2001

  La piscina interrata, determinando una trasformazione permanente del suolo e un aumento di volume, costituisce intervento di nuova costruzione soggetto a permesso di costruire.

• art. 6, comma 1, lett. e-ter), d.P.R. 380/2001

  La disciplina dell'edilizia libera per le pavimentazioni esterne è di stretta interpretazione e opera solo per interventi di entità minima, non significativamente incidenti sull'assetto urbanistico ed edilizio.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  La realizzazione di opere prive dei necessari titoli edilizi legittima l'adozione dell'ordine di demolizione quale potere sanzionatorio vincolato.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  L'omessa comunicazione di avvio del procedimento non invalida l'ordine di demolizione quando, per il suo contenuto vincolato, la partecipazione non avrebbe potuto modificarne l'esito.

• art. 167, comma 5, d.lgs. 42/2004

  L'amministrazione non deve valutare d'ufficio la compatibilità paesaggistica postuma prima di adottare l'ordine di demolizione; l'attivazione del procedimento compete all'interessato.

• artt. 16 e 18 d.lgs. 285/1992

  Il vincolo di rispetto autostradale non può essere superato invocando la mera preesistenza di opere abusive prive di titolo.

• artt. 26 e 28 d.P.R. 495/1992

  Le disposizioni attuative del vincolo di rispetto autostradale concorrono a impedire la tutela della preesistenza di opere realizzate sine titulo.

• n. 12 dell'allegato A al d.P.R. 31/2017

  interventi da eseguirsi nelle aree di pertinenza degli edifici non comportanti significative modifiche degli assetti planimetrici e vegetazionali, quali l'adeguamento di spazi pavimentati, la realizzazione di camminamenti, sistemazioni a verde e opere consimili che non incidano sulla morfologia del terreno […]

  L'esenzione paesaggistica non si applica a una pavimentazione di circa 340 mq, avente dimensioni incompatibili con l'assenza di significative modifiche degli assetti planimetrici.

• art. 21, l.r. Campania 21/2003

  Il vincolo relativo alla zona rossa concorre al quadro di tutela dell'area interessata dalle opere.

Massime di principio

• La realizzazione di una piscina interrata costituisce intervento di nuova costruzione soggetto a permesso di costruire, anche quando sia destinata al servizio di una residenza privata, perché determina una trasformazione permanente del suolo e presenta autonoma rilevanza funzionale e di mercato; non è qualificabile come mera pertinenza urbanistica.
• Le opere di pavimentazione esterna rientrano nell'edilizia libera solo quando, valutate in concreto, abbiano entità minima e siano inidonee a incidere significativamente sull'assetto urbanistico ed edilizio; la copertura di un'ampia superficie di suolo non può essere sottratta al controllo edilizio mediante il solo richiamo ai limiti di permeabilità.
• L'ordine di demolizione di opere realizzate senza titolo è un provvedimento vincolato: non richiede una specifica motivazione sull'interesse pubblico concreto e attuale, né la comparazione tra interesse pubblico e interesse privato, e il decorso del tempo non genera un affidamento legittimo sulla conservazione dell'abuso.
• La preesistenza dell'opera abusiva, la sua conoscenza da parte dell'amministrazione o di altri soggetti e la documentazione contrattuale della sua datazione non sostituiscono il titolo edilizio e non impediscono l'adozione tardiva dell'ordine di demolizione.
• Nell'adozione di un ordine di demolizione, l'omessa comunicazione di avvio del procedimento non determina l'illegittimità dell'atto quando la misura sia vincolata e la partecipazione non avrebbe potuto modificarne il contenuto; la compatibilità paesaggistica postuma deve essere eventualmente attivata dall'interessato e non deve essere valutata d'ufficio dal Comune.
• La difficoltà o il rischio di danni derivanti dalla demolizione attengono, di regola, alla fase esecutiva e non rendono illegittimo l'ordine demolitorio; l'impossibilità rilevante richiede una vera impossibilità tecnica, un pericolo non altrimenti evitabile per l'incolumità o, nei casi ammessi, danni ingenti a terzi con risarcimento eccessivamente oneroso.

Come è indicizzato