Sentenza n. 7300/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

ARERA ha appellato la sentenza sostenendo, con il primo motivo, che le società ricorrenti in primo grado, rimaste estranee ai giudizi conclusi con le sentenze del Consiglio di Stato nn. 4346, 4347 e 4348 del 2021, non fossero legittimate a far valere l’elusione di quei giudicati né a proporre la relativa azione di ottemperanza e di nullità. Terna ha formulato analoga censura incidentale. Le società hanno replicato di essere destinatarie della nuova delibera, di non avere prestato acquiescenza alla precedente delibera n. 539/2015/R/eel e che alcune di esse avevano impugnato quella regolazione o erano intervenute nei relativi giudizi; hanno inoltre invocato la portata satisfattiva e conformativa delle decisioni che avevano dichiarato improcedibili quei ricorsi nel 2023. Con il secondo motivo, ARERA e Terna hanno contestato la ricostruzione del perimetro del giudicato operata dal TAR e l’affermazione che la delibera n. 329/2022/R/eel avesse eluso il vincolo di allocare i costi di dispacciamento in modo proporzionato e adeguato all’utilizzo effettivo. Le società avevano altresì proposto in primo grado una domanda ordinaria di annullamento della delibera per vizi di legittimità, assorbita dal TAR e non riproposta in appello. In via preliminare, ARERA e Terna hanno eccepito l’inammissibilità dell’intervento in appello di Versalis, titolare di un interesse direttamente inciso dalla delibera e già ricorrente autonomamente contro di essa.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile l’intervento di Versalis: poiché la sua posizione era direttamente incisa dalla delibera e avrebbe consentito un’autonoma impugnazione, l’intervento era litisconsortile e non poteva essere proposto per la prima volta in appello, ai sensi dell’art. 104, comma 1, c.p.a. Ha accolto parzialmente il primo motivo degli appelli: gli effetti conformativi, ordinatori e di accertamento del giudicato amministrativo operano soltanto tra le parti del giudizio originario, sicché i terzi non possono farne valere la violazione mediante l’azione di ottemperanza, anche quando l’effetto caducatorio dell’annullamento di un atto generale inscindibile abbia portata erga omnes. Le declaratorie d’improcedibilità del 2023 relative ai ricorsi di Solvay Chimica Italia, Società Chimica Bussi e Sol Gas Primari, per il loro contenuto sostanziale, avevano però riconosciuto a tali società un vincolo conformativo circoscritto alla necessità di una nuova istruttoria sui criteri di compartecipazione ai costi; le altre società appellate non risultavano legittimate a far valere quel vincolo in ottemperanza. Il secondo motivo è stato accolto quanto alla dedotta violazione o elusione del giudicato: l’ARERA aveva svolto la nuova istruttoria richiesta e il giudicato non vincolava l’Autorità a uno specifico esito sull’allocazione dei costi. La completezza e attendibilità tecnica dell’istruttoria e la legittimità sostanziale delle conclusioni della delibera restavano questioni di cognizione ordinaria, non riproposte in appello. Di conseguenza, il ricorso di primo grado è stato dichiarato in parte inammissibile e in parte respinto; entrambi gli appelli sono stati accolti. Spese del doppio grado compensate.

Norme richiamate

• art. 28, comma 2, c.p.a.

  Secondo quanto ribadito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sent. n. 15 del 2024), la formula adoperata nell’art. 28, comma 2, c.p.a., secondo cui può intervenire «[c]hiunque non sia parte del giudizio […], ma vi abbia interesse», comprende sia il terzo titolare di un interesse che non è direttamente inciso dal provvedimento da altri impugnato, ma, nondimeno, è suscettibile di risentire degli effetti «riflessi» dall’esito della lite inter alios, sia il terzo titolare di un interesse direttamente inciso dall’atto oggetto di impugnazione.

  L’intervento è adesivo-dipendente quando il terzo ha un interesse soltanto indiretto e riflesso; è invece litisconsortile quando l’interesse è direttamente inciso dall’atto e potrebbe essere fatto valere autonomamente.

• art. 104, comma 1, c.p.a.

  Proprio in quanto l’interventore litisconsortile è parte principale, ancorché non necessaria, del giudizio e può liberamente addurre argomenti propri e diversi da quelli dedotti dalle altre parti, l’Adunanza plenaria ha altresì chiarito, nel medesimo arresto, che l’intervento litisconsortile può essere proposto unicamente in primo grado, restando precluso, nel giudizio di appello, dal divieto di cui all’art. 104, co. 1, c.p.a.

  L’intervento litisconsortile, che introduce nel processo una posizione e argomenti autonomi, è precluso per la prima volta nel giudizio d’appello.

• art. 2909 c.c.

  Il giudicato amministrativo, in assenza di norme ad hoc, soggiace alla medesima regola stabilita per il giudicato civile dall’art. 2909 c.c., che circoscrive gli effetti sostanziali del giudicato soltanto alle parti e ai loro eredi o aventi causa.

  Salve eccezionali ipotesi di effetti caducatori ultra partes, gli effetti sostanziali del giudicato amministrativo sono limitati alle parti e ai loro eredi o aventi causa.

• art. 21-septies l. 241/1990

  Per questo motivo la nullità per violazione o elusione del giudicato attiene alla sfera dell’azione di ottemperanza e può essere fatta valere, nel termine di prescrizione dell’actio iudicati, soltanto da coloro che tale azione sono legittimati a proporre, cioè dalle sole parti del processo originario.

  La nullità degli atti adottati in violazione o elusione del giudicato si fa valere nell’ambito dell’ottemperanza e soltanto dai soggetti legittimati a tale azione, cioè dalle parti del processo originario.

• art. 114, comma 4, lettera b), c.p.a.

  Per questo motivo la nullità per violazione o elusione del giudicato attiene alla sfera dell’azione di ottemperanza e può essere fatta valere, nel termine di prescrizione dell’actio iudicati, soltanto da coloro che tale azione sono legittimati a proporre, cioè dalle sole parti del processo originario.

  La declaratoria di nullità degli atti in violazione o elusione del giudicato è rimessa al giudice dell’ottemperanza e può essere richiesta dalle sole parti del giudizio che ha formato il giudicato.

• art. 31, comma 4, c.p.a.

  Per questo motivo la nullità per violazione o elusione del giudicato attiene alla sfera dell’azione di ottemperanza e può essere fatta valere, nel termine di prescrizione dell’actio iudicati, soltanto da coloro che tale azione sono legittimati a proporre, cioè dalle sole parti del processo originario.

  La nullità per violazione o elusione del giudicato è sottratta al regime ordinario dell’azione di nullità e resta assoggettata alle regole processuali dell’ottemperanza.

• art. 35, comma 1, lettera c), c.p.a.

  Le sentenze di mero rito, quale quella di improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto d’interesse prevista dall’art. 35, co. 1, lett. c), c.p.a., contraddistinte dal fatto di non pronunciarsi sulla situazione giuridica azionata in giudizio, non sono idonee al giudicato sostanziale, poiché non contengono accertamenti di carattere sostanziale e statuizioni idonee a conformare l’azione amministrativa.

  La pronuncia d’improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse, di regola, non forma giudicato sostanziale né conforma l’azione amministrativa; può tuttavia rilevare il contenuto effettivo della motivazione, se questa accerta sostanzialmente la cessazione della materia del contendere.

Massime di principio

• Nel giudicato amministrativo, l’eventuale efficacia erga omnes dell’annullamento di un atto generale inscindibile riguarda l’effetto caducatorio; gli effetti di accertamento, ordinatori e conformativi operano invece soltanto tra le parti del giudizio originario, i loro successori e aventi causa.
• La nullità di un provvedimento per violazione o elusione del giudicato è azionabile nell’ambito dell’ottemperanza e soltanto dai soggetti legittimati a far valere il giudicato, ossia dalle parti del processo originario; i terzi destinatari di un successivo atto amministrativo devono tutelarsi con l’ordinaria azione di annullamento, nel termine di decadenza, deducendo i vizi di legittimità dell’atto.
• Una pronuncia formalmente d’improcedibilità può avere contenuto sostanziale di cessazione della materia del contendere e conformare l’azione amministrativa quando la motivazione accerti che il rapporto controverso è stato definito in modo satisfattivo; la portata del vincolo va ricavata dal contenuto concreto della pronuncia.
• Quando il giudicato impone soltanto una nuova istruttoria o valutazione tecnica, l’amministrazione adempie al vincolo conformativo svolgendola; la contestazione della completezza o attendibilità dell’istruttoria e della legittimità delle conclusioni appartiene al giudizio ordinario di cognizione, salvo che tali profili siano specificamente inclusi nel giudicato.
• L’intervento litisconsortile, spettante al terzo direttamente inciso dall’atto e titolare di una posizione autonomamente azionabile, non può essere proposto per la prima volta in appello.

Come è indicizzato