Sentenza n. 1964/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Il Ministero ha appellato la sentenza del TAR Lazio che aveva accolto il ricorso contro il diniego dell’istanza di trasferimento presentata da una capitana della Guardia di finanza ai sensi dell’art. 33, comma 5, l. n. 104/1992. Con il primo motivo ha sostenuto che le esigenze individuali della militare non erano conciliabili con le esigenze di servizio, anche in ragione di una situazione di incompatibilità ambientale riferita alla sede di Potenza, dove svolgevano attività imprenditoriale il marito e altri parenti dell’interessata. Con il secondo motivo ha contestato la ricostruzione del TAR secondo cui la militare avrebbe chiesto il trasferimento ai sensi della legge n. 104/1992 anche per le sedi di Bari e Napoli, deducendo che l’istanza ex art. 33, comma 5, riguardava esclusivamente Potenza, mentre le altre sedi erano state indicate soltanto come sedi gradite per un eventuale trasferimento d’autorità. Nel corso del giudizio di appello la militare ha comunicato di essere stata trasferita a Potenza con provvedimento di reimpiego del 27 gennaio 2026 e ha chiesto la condanna dell’amministrazione alle spese secondo il criterio della soccombenza virtuale. Il Ministero ha chiesto la dichiarazione di improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha dichiarato improcedibile l’appello per sopravvenuta carenza di interesse, prendendo atto dell’avvenuto trasferimento dell’appellata presso la sede richiesta. Il trasferimento sopravvenuto non ha determinato la cessazione della materia del contendere ai sensi dell’art. 34, comma 5, c.p.a., perché non ha attribuito retroattivamente il bene della vita e quindi non ha eliminato ex tunc gli effetti del diniego impugnato. La cessazione della materia del contendere o, alternativamente, l’improcedibilità del ricorso di primo grado dipende dalla natura ex tunc o ex nunc degli effetti del ritiro o della sopravvenienza favorevole. Il Collegio ha inoltre richiamato, senza decidere nel merito i motivi d’appello, i principi secondo cui il trasferimento del personale militare ex art. 33, comma 5, l. n. 104/1992 è eccezionale e subordinato alla compatibilità con le esigenze della Forza armata; l’amministrazione dispone di ampia discrezionalità organizzativa e deve bilanciare l’interesse del dipendente con le esigenze di servizio; la soppressione dei requisiti di continuità ed esclusività dell’assistenza non elimina tale discrezionalità; le esigenze di prevenzione di situazioni di incompatibilità possono prevalere sull’interesse al trasferimento. Le spese del grado di appello sono state integralmente compensate per l’andamento peculiare del processo. Il contributo unificato è rimasto a carico della parte attrice di ciascun grado.

Norme richiamate

• art. 33, comma 5, l. 5 febbraio 1992, n. 104

  per il personale militare l’istituto del trasferimento ai sensi art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 ha natura eccezionale ed è ammissibile solo se compatibile con le esigenze di Forza armata

  Il trasferimento del personale militare per esigenze di assistenza familiare è soggetto a un bilanciamento discrezionale con le esigenze organizzative e di servizio dell’amministrazione.

• art. 24 l. 4 novembre 2010, n. 183

  sebbene l’art. 33 l. n. 104/1992, a seguito delle modifiche introdotte dall’art. 24 della legge 4 novembre 2010 n. 183, non richieda, ai fini del riconoscimento del beneficio, che l’assistenza al disabile rivesta i requisiti della “continuità” ed “esclusività”

  La modifica normativa ha eliminato i requisiti di continuità ed esclusività dell’assistenza, ma non ha eliminato né ridotto la discrezionalità dell’amministrazione nel bilanciamento con le esigenze di servizio.

• art. 34, comma 5, c.p.a.

  tale pronuncia presuppone il conseguimento in via retroattiva del bene della vita agognato

  La cessazione della materia del contendere richiede che la parte consegua retroattivamente il bene della vita; il conseguimento soltanto per il futuro non è sufficiente.

• art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.

  improcedibilità del ricorso di primo grado, ex art. 35, comma 1, lett. c) c.p.a., a seconda che l’Amministrazione resistente operi il ritiro del provvedimento impugnato in prime cure con effetti ex tunc ovvero ex nunc

  Quando il bene della vita sopravviene in corso di giudizio, la qualificazione processuale dipende dagli effetti temporali del ritiro o della sopravvenienza: effetti ex tunc conducono alla cessazione della materia del contendere, effetti ex nunc all’improcedibilità.

• art. 97 Cost.

  in conformità al paradigma costituzionale di cui all’art. 97 Cost

  Il bilanciamento tra interesse del dipendente e esigenze organizzative e di servizio deve rispettare i principi di buon andamento e imparzialità.

• art. 26, comma 1, c.p.a.

  eccezionali ragioni, ex artt. 26, comma 1, c.p.a. e 92, comma 2, c.p.c., per la compensazione integrale

  La peculiarità dello sviluppo processuale può giustificare la compensazione integrale delle spese.

• art. 92, comma 2, c.p.c.

  Consente la compensazione delle spese in presenza di eccezionali ragioni, individuate dal Collegio nella particolare evoluzione del giudizio.

Massime di principio

• Il trasferimento sopravvenuto del dipendente presso la sede richiesta non determina la cessazione della materia del contendere se non attribuisce retroattivamente il bene della vita e non elimina ex tunc gli effetti del diniego impugnato; in tal caso l’appello può essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
• La cessazione della materia del contendere presuppone il conseguimento retroattivo del bene della vita, mentre l’improcedibilità consegue quando il soddisfacimento dell’interesse avviene soltanto con effetti ex nunc.
• Il trasferimento del personale militare ai sensi dell’art. 33, comma 5, l. n. 104/1992 ha natura eccezionale ed è subordinato alla compatibilità con le esigenze della Forza armata.
• Nel decidere sulle istanze di trasferimento del personale militare ai sensi dell’art. 33, comma 5, l. n. 104/1992, l’amministrazione deve esercitare la propria discrezionalità organizzativa mediante un bilanciamento complessivo tra l’interesse assistenziale del dipendente e le esigenze di servizio, nel rispetto dell’art. 97 Cost.
• L’eliminazione legislativa dei requisiti di continuità ed esclusività dell’assistenza non priva l’amministrazione del margine di discrezionalità necessario a valutare la compatibilità del trasferimento con le esigenze di servizio; le esigenze di prevenzione di situazioni di incompatibilità possono prevalere sull’interesse al trasferimento.

Come è indicizzato