Sentenza n. 6502/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La proprietaria aveva impugnato l’ordinanza di demolizione n. 34/2020, le relazioni di sopralluogo e gli atti connessi, deducendo violazione degli artt. 3, 22, 27, 31, 33 e 37 del d.P.R. 380/2001, degli artt. 3 e 7 della l. 241/1990 e dell’art. 42 Cost., nonché sviamento, difetto dei presupposti, carenza di istruttoria e di motivazione, erroneità, illogicità, contraddittorietà, sproporzione e violazione del giusto procedimento. Il TAR aveva accolto il ricorso ritenendo che la licenza edilizia originaria comprendesse anche la realizzazione dei terrazzi e che l’abuso riguardasse, eventualmente, soltanto la loro maggiore estensione; il Comune avrebbe quindi dovuto qualificare le opere come parzialmente difformi e considerare l’applicabilità dell’art. 34 d.P.R. 380/2001. Il Comune ha appellato la sentenza deducendo error in judicando e violazione e falsa applicazione dell’art. 34 d.P.R. 380/2001. In particolare, ha sostenuto che la sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria costituisse una valutazione propria della fase esecutiva, successiva all’ingiunzione di demolizione e subordinata a una specifica istanza dell’interessato e alla dimostrazione del pregiudizio derivante dalla demolizione sulle parti conformi. Ha inoltre evidenziato che la società destinataria di precedenti ordini di demolizione relativi ai locali abusivi sottostanti e, almeno in parte, ai terrazzi, pur avendo prospettato il ricorso al recupero ex art. 34, non aveva presentato una concreta richiesta.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza del TAR, precisandone la motivazione. Ha riconosciuto che il Comune aveva correttamente ricostruito i rapporti tra l’ordine di demolizione e la successiva eventuale applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva prevista dall’art. 34 d.P.R. 380/2001: la fiscalizzazione dell’abuso attiene, in linea generale, alla fase esecutiva e non incide di per sé sulla legittimità dell’ingiunzione di demolizione. Tuttavia, tale corretta impostazione non superava il vizio individuato dal TAR nell’ordinanza impugnata. Il provvedimento aveva ordinato la demolizione dei due terrazzi senza chiarire se la difformità rispetto alla licenza edilizia del 1968 fosse totale o parziale. Poiché il titolo originario riguardava un edificio di cinque piani e comprendeva anche gli spazi esterni, sebbene con modalità costruttive differenti, mentre i terrazzi costituivano altresì la copertura di locali abusivi, il Comune avrebbe dovuto svolgere un’istruttoria più precisa e qualificare giuridicamente le difformità. L’omessa esatta qualificazione dell’abuso aveva compromesso sia l’istruttoria sia la motivazione dell’ordine di demolizione e avrebbe potuto condizionare la corretta applicazione dell’art. 34, comma 2, d.P.R. 380/2001. La sentenza di primo grado è stata quindi confermata, con compensazione delle spese del grado di appello per la particolarità delle questioni trattate.

Norme richiamate

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  eventuale applicazione della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione quando la demolizione della parte difforme non può avvenire senza pregiudizio della parte conforme

  La valutazione sulla sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria appartiene normalmente alla fase esecutiva e presuppone la corretta qualificazione dell’abuso; tuttavia, quando il provvedimento non chiarisce se la difformità sia totale o parziale, l’omessa qualificazione può viziare già l’ordine di demolizione, perché incide sull’istruttoria e sulla motivazione e sulla possibilità di applicare correttamente il comma 2.

• artt. 3 e 7 l. 241/1990

  L’ordine di demolizione deve essere adeguatamente motivato e adottato sulla base di un’istruttoria idonea a individuare e qualificare le difformità edilizie.

• art. 3 d.P.R. 380/2001

  La corretta qualificazione dell’intervento e della difformità edilizia è necessaria per individuare il regime sanzionatorio applicabile.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  L’ingiunzione di demolizione deve riferirsi a un abuso correttamente individuato e qualificato, anche quando l’opera presenta rapporti con parti dell’edificio assistite da titolo edilizio.

Massime di principio

• L’ordine di demolizione deve individuare e qualificare con precisione la difformità edilizia, chiarendo se essa sia totale o parziale rispetto al titolo abilitativo; l’omissione vizia l’istruttoria e la motivazione quando la corretta qualificazione è rilevante per la scelta e l’applicazione della sanzione.
• La circostanza che la sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione sia normalmente valutata nella fase esecutiva non esonera l’amministrazione dall’accertare, già nell’ordine di demolizione, la natura e l’estensione dell’abuso, ove tali elementi siano necessari per stabilire il regime sanzionatorio applicabile.
• Quando un’opera abusiva si inserisce in un edificio in parte assistito da titolo edilizio e svolge anche una funzione strutturale o di copertura rispetto ad altre porzioni abusive, l’amministrazione deve svolgere un’istruttoria specifica sui rapporti tra parti conformi e difformi e motivare in modo puntuale l’ordine di ripristino.
• La fiscalizzazione dell’abuso non incide, in sé, sulla legittimità dell’ingiunzione di demolizione e riguarda la fase esecutiva; tuttavia, l’ordine può essere annullato se la mancata qualificazione dell’abuso impedisce di valutare correttamente anche l’eventuale applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva.

Come è indicizzato