Sentenza n. 1039/2026 - Salerno, Sezione 1

Esito

La controversia

Il condominio ha impugnato il diniego del Comune di Montecorice e il parere contrario della Soprintendenza relativi a un'istanza di compatibilità paesaggistica presentata il 22 dicembre 2023 per opere realizzate in difformità dalla licenza edilizia del 1974, tra cui modifiche a scale, balconi, aperture, porticati e abbaini. Sono stati dedotti undici motivi, concernenti: l'applicabilità dell'art. 36-bis d.P.R. 380/2001, introdotto nel 2024; la tardività del parere della Soprintendenza, con conseguente formazione del silenzio-assenso o perdita della vincolatività; la violazione dell'art. 10-bis l. 241/1990 per mancato esame delle osservazioni; la violazione del principio del dissenso costruttivo; vizi del parere paesaggistico per difetto di istruttoria, erroneità, travisamento, perplessità e carenza di valutazione paesaggistica; l'illegittimità derivata del diniego comunale; il contrasto con un asserito parere favorevole formatosi per silentium; l'omessa autonoma valutazione comunale del parere soprintendentizio; e la violazione dell'art. 10-bis l. 241/1990 da parte del Comune.

La decisione

Il ricorso è stato accolto nei limiti indicati in motivazione. Il Collegio ha escluso l'applicabilità retroattiva dell'art. 36-bis d.P.R. 380/2001, poiché l'istanza era stata presentata prima dell'entrata in vigore della nuova disciplina e mancava una disposizione transitoria. Ha ritenuto tardivo il parere della Soprintendenza, calcolando 178 giorni oltre il termine, al netto dei periodi di sospensione. La tardività, tuttavia, non ha determinato il silenzio-assenso, bensì la perdita della natura vincolante del parere, che poteva comunque operare come contributo partecipativo non obbligatorio e non vincolante. Sono state respinte le censure relative all'art. 10-bis, poiché la Soprintendenza aveva esaminato le osservazioni del condominio, senza necessità di una confutazione analitica di ogni allegazione, e quelle relative al dissenso costruttivo, ritenuto applicabile ai progetti ancora da assentire ma non alle sanatorie di opere già realizzate. Sono state inoltre respinte le censure rivolte al merito del parere, ritenuto autonomamente sorretto dalla ragione ostativa relativa agli aumenti volumetrici: la compatibilità paesaggistica postuma non è conseguibile per lavori che abbiano creato superfici utili o volumi o aumentato quelli legittimamente realizzati. La tolleranza del 2 per cento deve essere calcolata sulle singole unità immobiliari e sulle relative misure progettuali, non sul volume complessivo dell'intero fabbricato, né può essere cumulata tra più unità o concentrata in una specifica porzione edilizia. È stata invece accolta la censura contro il diniego comunale, poiché il Comune ha trattato il parere tardivo della Soprintendenza come vincolante e vi ha aderito senza svolgere un'autonoma e motivata valutazione, limitandosi a un recepimento sostanzialmente acritico e per relationem. Il diniego comunale è quindi illegittimo per difetto di motivazione e di autonoma ponderazione, pur restando valide le ragioni ostative espresse nel parere soprintendentizio. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 167 d.lgs. 42/2004

  termine di novanta giorni ex art. 167, comma 5; divieto di compatibilità paesaggistica postuma per lavori che abbiano determinato "creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati" ai sensi del comma 4, lett. a)

  Il termine per il parere della Soprintendenza è perentorio; la sua inutile decorrenza non forma silenzio-assenso, ma determina la decadenza dal potere di rendere un parere vincolante. Il parere tardivo può comunque essere acquisito come contributo partecipativo non obbligatorio e non vincolante. La compatibilità paesaggistica postuma è preclusa in presenza di creazione o aumento di superfici utili o volumi.

• art. 36-bis d.P.R. 380/2001

  La disciplina introdotta dal d.l. 69/2024 non si applica alle istanze presentate prima della sua entrata in vigore in assenza di una specifica disposizione transitoria retroattiva.

• art. 11 disp. prel. c.c.

  In mancanza di un'espressa previsione di retroattività, la nuova disciplina si applica per il futuro e non alle istanze già presentate.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il dovere di esaminare le osservazioni dell'interessato non impone una confutazione analitica di ogni argomento, purché dalla motivazione emerga che le osservazioni siano state considerate nel complesso e siano comprensibili le ragioni del loro mancato accoglimento. La partecipazione è assicurata quando il privato abbia ricevuto i motivi ostativi e abbia potuto presentare osservazioni prima dell'atto finale.

• d.P.R. 31/2017, Allegato A, punto A.31

  opere e interventi edilizi eseguiti in variante a progetti autorizzati ai fini paesaggistici che non eccedano il due per cento delle misure progettuali quanto ad altezza, distacchi, cubatura, superficie coperta o traslazioni dell'area di sedime

  La tolleranza del 2 per cento va calcolata con riferimento alle singole unità geometriche e immobiliari e alle relative misure progettuali, non al volume dell'intero complesso edilizio; non è possibile sommare o trasferire la tolleranza tra più unità.

Massime di principio

• La tardiva adozione del parere della Soprintendenza previsto dall'art. 167, comma 5, d.lgs. 42/2004 non determina la formazione del silenzio-assenso, ma comporta la perdita della natura vincolante del parere; l'organo statale può comunque intervenire tardivamente con un contributo partecipativo non obbligatorio e non vincolante.
• Quando il parere della Soprintendenza è tardivo e quindi non vincolante, l'amministrazione comunale competente per il provvedimento finale deve svolgere una valutazione autonoma e motivata. Può condividere le conclusioni della Soprintendenza, ma non può recepirle in modo pedissequo e acritico, soprattutto in presenza di valutazioni comunali precedenti di segno contrario.
• La compatibilità paesaggistica postuma ai sensi dell'art. 167 d.lgs. 42/2004 non è conseguibile per interventi che abbiano creato superfici utili o volumi o aumentato quelli legittimamente realizzati; una ragione ostativa autonoma e adeguatamente fondata è sufficiente a sorreggere il diniego plurimotivato.
• Ai fini delle tolleranze esecutive del 2 per cento, il parametro di riferimento è costituito dalle singole unità immobiliari e dalle relative misure progettuali, non dall'intero edificio; la tolleranza non può essere cumulata tra più unità né utilizzata per compensare aumenti volumetrici concentrati in una sola porzione del fabbricato.
• Il principio del dissenso costruttivo, proprio della valutazione di progetti ancora da assentire, non si applica nello stesso modo alle istanze di sanatoria paesaggistica relative a opere già realizzate e non più modificabili nell'ambito del procedimento.

Come è indicizzato