Sentenza n. 321/2026 - Trieste, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato l’esclusione dalla procedura selettiva per l’affidamento, per una durata massima di quindici anni, di una concessione demaniale marittima relativa a uno stabilimento balneare. L’esclusione era stata disposta perché il PEF presentato prevedeva il finanziamento pressoché integrale dell’investimento mediante ricorso al debito e riportava un indice DSCR negativo, ritenuto incompatibile con la bancabilità e la sostenibilità dell’intervento. Con il primo motivo il ricorrente ha dedotto violazione della lex specialis, difetto di presupposto e di motivazione, illogicità, arbitrarietà, difetto di istruttoria e violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, sostenendo che il PEF era completo, asseverato e sostenibile, che il ricorso al finanziamento non era vietato e che la Commissione non avrebbe potuto sindacarne la sostenibilità, ovvero avrebbe dovuto chiedere chiarimenti. Ha inoltre lamentato il mancato esame dell’asseverazione, della pre-delibera bancaria, della struttura familiare dell’impresa e della regolarità dei precedenti pagamenti dei canoni. Con il secondo motivo ha dedotto violazione dell’art. 101 del d.lgs. 36/2023, della lex specialis e dei principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione, sostenendo che avrebbe dovuto essere attivato il soccorso istruttorio e che il PEF fosse valutabile soltanto ai fini dell’attribuzione del punteggio. Con il terzo motivo ha contestato l’applicazione dell’art. 185 del d.lgs. 36/2023, il difetto di istruttoria e l’illogicità dell’esclusione, rilevando che il Comune aveva già riconosciuto il possesso dei requisiti di idoneità economico-finanziaria sulla base dei bilanci e della disponibilità del finanziamento. Il Comune ha eccepito anche profili preliminari di inammissibilità e improcedibilità, tra cui la carenza di interesse, la mancata impugnazione di atti presupposti e la mancata proposizione di motivi aggiunti rispetto all’aggiudicazione; il TAR ha ritenuto di poter prescindere da tali eccezioni per l’infondatezza nel merito.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso, ritenendo legittima l’esclusione. Ha affermato che il PEF ha la funzione di dimostrare la concreta capacità del concorrente di eseguire la prestazione per tutta la durata della concessione, attraverso un equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della gestione. La previsione nella lex specialis di un PEF “sostenibile e asseverato”, a pena di esclusione, rendeva il PEF un elemento essenziale dell’offerta e attribuiva all’Amministrazione il potere-dovere di valutarne la sostenibilità. Tale valutazione costituisce esercizio di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in presenza di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, non riscontrata nel caso concreto. L’esclusione non era fondata sul semplice ricorso al finanziamento bancario, ma sulla combinazione tra finanziamento pressoché integrale mediante debito e DSCR negativo. Il Comune aveva spiegato che il servizio del debito risultava coperto, nei primi anni, dalla liquidità derivante dall’accensione del mutuo e non da flussi di cassa operativi stabilizzati; ciò non dimostrava la capacità autonoma del progetto di sostenere il debito, ma un possibile rifinanziamento dello stesso. La motivazione è stata ritenuta sintetica ma sufficiente, intellegibile e coerente con la finalità di assicurare la realizzabilità della concessione e la valorizzazione dell’area demaniale. La pre-delibera bancaria, peraltro preliminare, condizionata e non vincolante, la natura familiare dell’impresa e la regolarità dei precedenti pagamenti dei canoni non potevano supplire alle criticità interne al PEF, che doveva essere valutato sulla base dei propri contenuti. Neppure l’asseverazione privava l’Amministrazione del potere di valutarne la sostenibilità. Il secondo motivo è stato respinto perché il soccorso istruttorio previsto dalla lex specialis riguardava carenze formali della domanda, con esclusione delle carenze relative al contenuto sostanziale dell’offerta tecnica ed economica; l’insostenibilità del PEF incideva invece su un elemento essenziale e sostanziale dell’offerta. Il TAR ha inoltre rilevato che la concessione di un bene pubblico in senso patrimoniale non è, in via generale, regolata dal codice dei contratti pubblici, salvo l’eventuale autovincolo della lex specialis; pertanto gli artt. 10, 94 e 95 del d.lgs. 36/2023 non costituivano parametro di legittimità dell’atto. Il richiamo all’art. 185 del d.lgs. 36/2023 è stato ritenuto ininfluente, poiché il potere di valutare la sostenibilità del PEF derivava comunque dalla lex specialis e dalla funzione stessa del documento. Infine, il possesso dei requisiti di idoneità economico-finanziaria operava su un piano diverso rispetto alla sostenibilità del PEF, quale elemento essenziale dell’offerta economica. Il ricorrente è stato condannato al pagamento di € 5.000,00 oltre accessori a favore del Comune.

Norme richiamate

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  eventuale soccorso istruttorio per le carenze degli elementi formali della domanda, con esclusione di quelle concernenti il contenuto sostanziale dell’offerta tecnica ed economica

  Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sanare l’insostenibilità di un PEF, quando la lex specialis lo configura come elemento essenziale dell’offerta economica.

• art. 185 d.lgs. 36/2023

  "Il riferimento - contenuto nel provvedimento gravato - all’art. 185, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023 ... è, del tutto ininfluente"

  Il richiamo alla disposizione non incide sulla legittimità dell’esclusione, poiché il potere di valutare la sostenibilità del PEF deriva dalla lex specialis e dalla funzione del PEF.

• artt. 94 e 95 d.lgs. 36/2023

  Non costituiscono parametro di legittimità dell’esclusione in una concessione di bene pubblico in senso patrimoniale, non regolata in via generale dal codice dei contratti pubblici.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  Non è applicabile quale parametro di legittimità dell’attività provvedimentale relativa alla concessione di un bene pubblico in senso patrimoniale.

• art. 56, comma 4, c.p.a.

  Il decreto cautelare presidenziale perde efficacia alla data indicata dalla disposizione; nel caso concreto l’ammissione con riserva ha esaurito i propri effetti quando il ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare collegiale.

Massime di principio

• Quando la lex specialis richiede, a pena di esclusione, un Piano economico-finanziario sostenibile e asseverato, la sostenibilità del PEF costituisce un elemento essenziale dell’offerta e non un mero documento formale o un parametro rilevante soltanto ai fini dell’attribuzione del punteggio.
• La valutazione della sostenibilità economico-finanziaria di un PEF rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione concedente ed è sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in presenza di manifesta e macroscopica erroneità, irragionevolezza o incoerenza.
• La combinazione tra finanziamento pressoché integrale mediante debito e DSCR negativo può legittimamente fondare il giudizio di insostenibilità del PEF quando evidenzi che il servizio del debito non è coperto da flussi di cassa operativi autonomi e stabilizzati, ma dalla liquidità derivante dall’accensione del finanziamento.
• L’asseverazione del PEF non esclude né limita il potere dell’amministrazione concedente di valutarne autonomamente la sostenibilità complessiva; essa non vincola l’amministrazione salvo che la valutazione amministrativa sia manifestamente erronea o irragionevole.
• Il soccorso istruttorio non può sanare una carenza sostanziale relativa alla sostenibilità del PEF, quando la lex specialis esclude dal suo ambito le carenze concernenti il contenuto sostanziale dell’offerta tecnica o economica.
• Il possesso dei requisiti di idoneità economico-finanziaria del concorrente e la sostenibilità del PEF operano su piani distinti: il primo attiene ai requisiti di partecipazione, mentre la seconda riguarda l’affidabilità e la concreta realizzabilità dell’offerta economica e della concessione.

Come è indicizzato